Sakens bakgrunn

Det latviske justisdepartementet inviterte til anbudskonkurranse om tildeling av en offentlig kontrakt om sykeforsikring til ansatte ved flere offentlige organer. Forsikringsselskapene BTA Baltic Insurance Company (Baltic) og Compensa Life Vienna Insurance Group SE (Compensa), som utgjorde samme markedsdeltaker, innga alle tilbud i anbudskonkurransen. Compensa vant kontrakten, men nektet å inngå den. Baltic ble deretter tildelt kontrakten, under forutsetning av at Baltic fremla bevis for at Baltic og Compensa ikke utgjorde én og samme markedsdeltaker. Dette fordi latvisk rett gav oppdragsgiver rett til å nekte å inngå kontrakten, dersom vinneren av anbudskonkurransen nekter å inngå kontrakten og den neste tilbudsgiver anses som den samme markedsdeltakeren. Baltic opplyste at de hadde forberedt tilbudet uavhengig av Compensa, men tilsynsmyndigheten trakk likevel tilbake tilbudet fordi selskapene utgjorde samme markedsdeltaker. Baltic klaget til den latviske tilsynsmyndigheten for offentlige kontrakter, som konkluderte med at justisdepartementet hadde rett til å avslutte kontrakten. Baltic anla deretter sak ved Administratīvā rajona tiesa (domstol for forvaltningssaker i Latvia).

EU-domstolens vurdering

Spørsmålet for EU-domstolen er om artikkel 18 (1) i innkjøpsdirektivet er til hinder for en nasjonal bestemmelse som pålegger oppdragsgiver å avslutte en prosedyre for tildeling av en offentlig kontrakt når tilbyderen som er valgt trekker seg, og den som har levert det nest mest økonomisk fordelaktige tilbudet anses som samme aktør som den som opprinnelig vant anbudskonkurransen.

EU-domstolen starter med å understreke at EU-retten ikke er til hinder for at medlemsstatene gir myndigheter mulighet til å trekke tilbake en anbudsinnbydelse der hensynet til allmenne interesser tilsier det. En slik avgjørelse må imidlertid være i samsvar med likebehandlingsprinsippet, gjennomsiktighetsprinsippet og proporsjonalitetsprinsippet etter artikkel 18 i Innkjøpsdirektivet, se C-440/13 Croce Amica One Italia. I denne saken finner EU-domstolen det klart at den latviske bestemmelsen har til formål å hindre hemmelige avtaler mellom deltakere i samme anbudskonkurranse, samt opprettholde et visst konkurransenivå for å sikre likebehandling.

De EU-rettslige prinsippene krever at bestemmelsen ikke går lenger enn hva som er nødvendig for å nå bestemmelsens formål. EU-domstolen viser til at de EU-rettslige anskaffelsesreglene har til formål å sikre fri bevegelighet, oppheve konkurransebegrensninger og sikre at flest mulig kan delta i anbudskonkurranser, se C-144/17 Lloyd’s of London. Etter EU-domstolens praksis har automatisk utelukkelse av tilbudsgivere som står i kontroll- eller assosiasjonsforhold til andre konkurrenter ikke vært i tråd med EU-retten, fordi en automatisk utelukkelse går lenger enn nødvendig for å forebygge ulovlig adferd. Dette fordi slik utelukkelse baserer seg på en presumpsjon om gjensidig innflytelse, og fratar tilbyderne muligheten til å bevise at budene deres er uavhengige, se C-144/17. EU-domstolen har ved flere anledninger uttalt at det kan forekomme ulike typer sammenslutninger av selskaper, uten at det nødvendigvis er til hinder for at driver selvstendig virksomhet, herunder ved deltakelse i anbudskonkurranser. Medlemsstatene kan også regulere forholdene mellom virksomheter i samme konsern, for å sikre uavhengighet og fortrolighet i anbudskonkurranser på nasjonalt nivå, se C-144/17.

For at bestemmelser om utelukkelse fra anbudskonkurranser skal være i overensstemmelse med proporsjonalitetsprinsippet, kreves det at oppdragsgiver foretar en undersøkelse og vurdering av de faktiske omstendigheter med sikte på å bringe på det rene om forholdet mellom partene har hatt en konkret påvirkning på innholdet i budene som er avgitt i anbudskonkurransen, se C-144/17.

Den latviske bestemmelsen innebærer ikke en automatisk utestengelse fra anbudskonkurranser, men fører til at aktører som utgjør samme markedsdeltaker ikke kan delta i den samme anbudskonkurransen. Bestemmelsen innebærer en antakelse om at tilbudsgiverne har koordinert tilbudene, basert på at de utgjør samme markedsdeltaker, og gir dem ikke mulighet til å godtgjøre at budene er uavhengige av hverandre.

EU-domstolens konklusjon

Artikkel 18 (1) i direktiv 2014/24/EU er til hinder for en nasjonal bestemmelse som pålegger oppdragsgiver å avslutte en prosedyre for tildeling av en offentlig kontrakt når tilbyderen som er valgt trekker seg, og tilbyderen som trekker seg og den som har levert det nest mest økonomisk fordelaktige tilbudet anses som én og samme markedsdeltaker.

Direktiv 2014/24/EU og direktiv 2014/25/EU er inntatt i EØS-avtalens vedlegg XVI (Offentlige innkjøp) og er gjennomført i norsk rett ved lov 17. juni 2016 nr. 73 om offentlige anskaffelser (anskaffelsesloven) og forskrift 12. august 2016 nr. 974 om offentlige anskaffelser (anskaffelsesforskriften).

(C-769/21)

MJT