Sakens bakgrunn

CM var vikar med tidsbegrenset kontrakt hos vikarbyrået TimePartner mellom januar og april 2017 og ble utleid som ordrebehandler i en detaljhandel. CM var omfattet av en tariffavtale som avvek fra likebehandlingsprinsippet i tysk rett og EU-retten ved at den ga rett til en timelønn som var lavere enn den som ble utbetalt til arbeidstakerne i brukerforetaket. CM anla sak med påstand om lønnstillegg tilsvarende mellomlegget hun ville fått utbetalt dersom hun mottok lønn etter tariff for butikkansatte i Bayern. Bundesabeidsgericht (forbundsdomstol i arbeidsrettslige saker) har forelagt EU-domstolen en rekke spørsmål om tolkningen av direktiv 2008/104/EF artikkel 5.

EU-domstolens vurdering

Direktiv 2008/104/EF artikkel 5 (3) åpner for at parter i arbeidslivet kan inngå tariffavtaler som avviker fra direktivets krav om samme grunnleggende arbeids- og ansettelsesvilkår for vikarbyråansatte som for ansatte hos brukerforetak i artikkel 5 (1). Avvik fra likebehandlingsprinsippet vil utgjøre en forskjellsbehandling. En forutsetning for slik forskjellsbehandling er at «det generelle vernet av vikarer» respekteres.

Det første spørsmålet er om henvisningen til «det generelle vernet av vikarer» tilsier et høyere beskyttelsesnivå for vikarer enn det som er fastsatt for arbeidstakere generelt. EU-domstolen påpeker at ordlyden gir inntrykk av at «det generelle vernet» i artikkel 5 (3) skal veie opp for forskjellsbehandlingen bestemmelsen åpner for. Også direktivets formål om å beskytte vikarer på en ikke-diskriminerende, gjennomsiktig og rimelig måte som balanserer arbeidsgiveres behov for fleksibel arbeidskraft mot vikarers behov for å forene familie- og arbeidsliv, understøtter denne tolkningen. Artikkel 5 (3) er begrunnet i medlemsstatenes behov for fleksibilitet til å tilpasse reglene til de mange ulike arbeidsmarkedene i EU. EU-domstolen fastslår med hensyn til det dobbelte formålet om vern på den ene siden og fleksibilitet på den andre siden at «det generelle vernet av vikarer» i forbindelse med forskjellsbehandling må sikres gjennom tildeling av kompenserende fordeler. Fordi artikkel 5 (3) viser tilbake til artikkel 5 (1) som fastsetter vern for vikarer som om de var ansatt direkte i foretaket, må «det generelle vernet av vikarer» i artikkel 5 (3) bety tilsvarende beskyttelsesnivå for vikarer som for arbeidstakere generelt.

EU-domstolen er også forelagt to spørsmål om vurderingen som skal gjøres i forbindelse med unntaksbestemmelsen i artikkel 5 (3). Det første av disse spørsmålene er om vurderingen av om plikten til å sikre det generelle vernet av vikarer skal vurderes i lys av tariffavtalen eller ved en konkret sammenligning av de vesentlige arbeids- og ansettelsesvilkårene som gjelder for tilsvarende arbeidstakere som er ansatt direkte av brukervirksomheten. EU-domstolen tolker henvisningen i artikkel 5 (3) til bestemmelsens første ledd slik at vikarer ikke må settes i en situasjon som er mindre gunstig enn situasjonen for tilsvarende arbeidstakere i brukerforetaket, se C-426/20 Luso Temp. EU-domstolen sier at vurderingen i henhold til artikkel 5 (3) først må inneholde en kartlegging av de vesentlige arbeids- og ansettelsesvilkår vikaren ville hatt dersom hen var ansatt direkte i brukerforetaket. Deretter skal disse vilkårene sammenliknes med vilkårene i tariffavtalen vikaren er omfattet av, slik at det blir mulig å ta stilling til om de kompenserende fordelene som er tildelt oppveier konsekvensene av forskjellsbehandlingen.

Det andre spørsmålet er om plikten til å sikre det generelle vernet av vikarer kun gjelder i tilfeller hvor vikaren er har en tidsubegrenset ansettelseskontrakt med vikarbyrået. EU-domstolen viser til at ordlyden i artikkel 5 (3) er helt generelt utformet og dermed ikke gir grunnlag for en innskrenkende tolkning. Dette underbygges av at artikkel 5 (2) gjelder den spesifikke situasjonen hvor vikaren er ansatt med tidsubegrenset kontrakt. Kompensasjon for ulemper av forskjellsbehandling er viktig for alle vikarer, uavhengig av om de har en tidsbegrenset eller tidsubegrenset kontrakt.

Neste spørsmål er om artikkel 5 (3) pålegger nasjonale lovgivere å fastsette betingelser og kriterier for det generelle vernet av vikarer når medlemsstaten gir partene mulighet til å videreføre eller inngå forskjellsbehandlende tariffavtaler. Det er opp til nasjonale myndigheter å avgjøre hvordan direktivet skal gjennomføres. Like fullt må de treffe de tiltak som er nødvendige for å sikre direktivets fulle virkning i overensstemmelse med formålet, se C-232/20 Daimler. Om medlemsstatene velger å overlate til arbeidsmarkedet å inngå tariffavtaler som tillater forskjellsbehandling i tråd med artikkel 5 (3), er de også forpliktet til å sikre det generelle vernet av arbeidstakere. Dette behøver likevel ikke gjøres gjennom detaljerte betingelser og kriterier, fordi direktivets regler uansett må respekteres.

Det siste spørsmålet er om tariffavtaler som omhandlet i unntaksbestemmelsen i artikkel 5 (3) kan være gjenstand for effektiv domstolsprøving. EU-domstolen bemerker at chartrets artikkel 28 og TEUV artikkel 152 gir arbeidstakere og arbeidsgivere uavhengighet ved forhandling og inngåelse av tariffavtaler. Siden retten til å forhandle og inngå tariffavtaler er en del av EU-retten, må likevel denne uavhengigheten utøves innenfor EU-rettens rammer. Dermed kan også tariffavtalene være gjenstand for effektiv domstolsprøving av hvorvidt arbeidslivets parter overholder plikten til å verne vikarers generelle vern.

EU-domstolens konklusjon

EU-domstolen konkluderer med at «det generelle vernet av vikarer» fastsetter tilsvarende beskyttelsesnivå for vikarer som beskyttelsesnivået som er fastsatt for arbeidstakere generelt i EU-retten. Ved vurderingen av om dette beskyttelsesnivået er respektert i tariffavtaler omfattet av artikkel 5 (3), skal tariffvilkårene sammenlignes med de vesentlige arbeids- og ansettelsesvilkårene vikaren ville hatt som direkte ansatt i brukerforetaket. Plikten til å respektere det generelle vernet gjelder i relasjon til alle vikarer, uavhengig av om de har en tidsbegrenset ansettelseskontrakt eller ikke. Nasjonale lovgivere er ikke forpliktet til å fastsette betingelse og kriterier for å sikre det generelle vernet av vikarer når de åpner for at arbeidslivets parter viderefører eller inngår tariffavtaler etter artikkel 5 (3). Spørsmålet om aktørene har overholdt pliktene etter bestemmelsen, skal være gjenstand for effektiv domstolsprøving.

Direktiv 2008/104/EF er inntatt i EØS-avtalens vedlegg XVIII (Helse og sikkerhet på arbeidsplassen, arbeidsrett og lik behandling av menn og kvinner) og gjennomført i lov 17. juni 2005 nr. 62 om arbeidsmiljø, arbeidstid og stillingsvern mv. (arbeidsmiljøloven) og forskrift 11. januar 2013 nr. 33 om innleie fra bemanningsforetak.

C-311/21

ÅE