Sakens bakgrunn

Fauske og Sørfold kommuner utlyste konkurranse om en fireårig rammeavtale om tømming av slam fra private septikanlegg tilknyttet deres renovasjonsordning. Det eneste tildelingskriteriet i konkurransen var pris. Det var imidlertid gitt motstridende opplysninger fra kommunene. Ettersom anskaffelsens verdi var over EØS-terskelverdien, var konkurransen underlagt kravene i anskaffelsesforskriften del III.

På forsiden av kunngjøringen stod det at det var en åpen konkurranse, en konkurranseform som er underlagt absolutt forhandlingsforbud etter anskaffelsesforskriften § 23-6. Samtidig stod det i kunngjøringen at konkurranseformen innebar konkurranse med forhandlinger.

Det kom inn tilbud fra Perpetuum Miljø AS og Stoklands Bilruter AS. Perpetuum ble tildelt kontrakten uten at konkurranseformen ble diskutert. Stoklands Bilruter klaget over tildelingen, og det ble utlyst ny konkurranse med forhandlinger uten de uriktige opplysningene i konkurransegrunnlaget. Kontrakten gikk da til Stoklands Bilruter. Perpetuum anla da sak for Salten og Lofoten tingrett og krevde erstatning for positiv kontraktsinteresse ettersom de feilaktig hadde blitt forbigått i den første anbudskonkurransen. Saken endte til slutt for Høyesterett.

Høyesteretts vurdering

Høyesterett starter med å vise til at EØS-retten krever at det skal være adgang til å kreve erstatning for feil begått i offentlige anskaffelsesprosesser. Den nærmere reguleringen av dette overlates imidlertid til medlemsstatene, men må holdes innenfor rammen av prinsippene om ekvivalens og effektivitet, se HR-2019-1801-A, omtalt i (EUR-2019-16-1). Disse prinsippene innebærer at reglene om erstatning for brudd på EØS-retten ikke må være mindre gunstige enn det som gjelder for tilsvarende søksmål etter nasjonal rett, og at det ikke må være praktisk umulig eller uforholdsmessig vanskelig å fremme kravet.

Kommunene gjorde gjeldende at Perpetuum ikke har krav på erstatning av to årsaker. For det første anførte kommunene at det ikke forelå årsakssammenheng, idet den opprinnelige tildelingen ikke var i tråd med de EØS-rettslige anskaffelsesreglene. Deretter ble det anført at Perpetuums erstatningskrav ikke har erstatningsrettslig vern.

Perpetuum har på sin side anført at det følger av C-315/01 GAT at det ikke kan oppstilles et vilkår om at det alternative hendelsesforløpet erstatningskravet bygger på, er lovlig. Til dette uttaler Høyesterett at EØS-retten krever at det skal være mulig å få erstatning for feil i en anskaffelsesprosess på grunnlag av oppdragsgiverens brudd på regelverket. Dette går imidlertid ikke lenger enn at det må kunne være nasjonale regler som gir mulighet til å tilkjenne erstatning. Selv om EØS-retten stiller krav om mulighet for erstatning, er den store hovedregel at det er opp til nasjonal rett å ta stilling til om erstatningen skal bygge på positiv eller negativ kontraktsinteresse.

Dersom Perpetuum har mulighet til å kreve erstatning for negativ kontraktsinteresse, er de EØS-rettslige kravene overholdt. Dette understøttes av avgjørelsen i E-16/16 Fosen I, hvor EFTA-domstolen uttaler at ettersom det ville utgjort et brudd på EØS-regelverket for offentlige anskaffelser å inngå kontrakt med den forbigåtte tilbyder, foreligger det ikke noen direkte årsakssammenheng mellom overtredelsen og den oppståtte skaden, omtalt i (EUR-2017-18-1). Førstvoterende uttaler at det sentrale er resultatet, men at det etter norsk rett er mer naturlig å betrakte det som et spørsmål om erstatningsrettslig vern.

Høyesteretts konklusjon

EØS-retten stiller ikke krav om at det skal være adgang til å kreve erstatning for positiv kontraktsinteresse ved feil i anbudskonkurranser på bakgrunn av prinsippene om ekvivalens og effektivitet.

(HR-2023-206-A)

MJT