Sakens bakgrunn

Mediekonsernet Schibsted ASA er majoritetseier i Finn AS, som driver markedsplassen «finn.no». Bruktbiler er en av flere kategorier på nettstedet, og både privatpersoner og bilforhandlere kan opprette annonser for salg av bil. Finn er ikke involvert i salgsprosessen, men tilbyr bare annonseplass. Betaling for annonsen skjer uten hensyn til utfallet av salget.

Nettbil AS ble opprettet i 2017, og driver markedsplassen «nettbil.no» for bruktbiler. Privatpersoner og bedrifter kan auksjonere biler til bilforhandlere. Nettbil tilbyr en sammensatt tjeneste til private selgere. Blant annet vil en kundebehandler gi en veiledende verdivurdering av bilen, i tillegg til at selskapet organiserer en teknisk kontroll hos NAF. Det er kun registrerte forhandlere med brukthandelbevilling som får tilgang til markedsplassen. Dersom budet blir akseptert etter auksjonen, vil Nettbil kjøpe bilen fra selgeren og videreselge til forhandleren. Bilselgeren trenger ikke å betale for tjenesten dersom salget ikke skjer.

Gjennom en kombinert aksjekjøps- og investeringsavtale kjøpte Schibsted 57 % av aksjene i Nettbil samtidig som det ble gjennomført en kapitalutvidelse som medførte at Schibsteds eierandel i Nettbil ble 67 %. Schibsted fikk med dette enekontroll i Nettbil, og transaksjonen innebar en foretakssammenslutning slik dette er definert i konkurranseloven § 17 første ledd bokstav b. Etter konkurranseloven § 16 skal konkurransetilsynet forby foretakssammenslutninger som i betydelig grad vil hindre effektiv konkurranse. I november 2020 fattet konkurransetilsynet vedtak som forbød foretakssammenslutningen mellom Schibsted og Nettbil. Bakgrunnen for vedtaket var at Schibsted ville få enekontroll over både Finn og Nettbil, som ifølge tilsynet tilhørte samme marked, og dermed svekke konkurransen mellom begge selskapene. Konkurranseklagenemnda kom til samme resultat.

Høyesteretts vurdering

Spørsmålet i saken er om foretakssammenslutningen «i betydelig grad vil hindre effektiv konkurranse». Dersom dette besvares benektende, hadde ikke Konkurransetilsynet hjemmel til å forby foretakssammenslutningen. Høyesterett starter med å vise til forholdet mellom § 16 og konkurransereglene i EU-/EØS-retten. Det følger av Prop.37 L (2015–2016) at bestemmelsen skal tolkes på samme måte som artikkel 2 nr. 3 i forordning (EF) nr. 139/2004 («fusjonsforordningen»). Videre skal rettsanvendelsen følge praksis fra EU-domstolen, Kommisjonen og ESA.

I henhold til Kommisjonens retningslinjer for vurdering av horisontale foretakssammenslutninger (heretter «fusjonsretningslinjene»), krever vurderingen av om det foreligger en svekkelse av konkurransen en markedsavgrensning og en konkurranseanalyse. Poenget med markedsavgrensningen er å identifisere det relevante markedet, som dermed danner grunnlag for vurderingen av konkurransen mellom foretakene. Ved markedsavgrensningen skal både det geografiske og det relevante produktmarkedet identifiseres. I gjeldende sak er det ingen tvil om at det geografiske markedet er Norge, slik at Høyesterett kun vurderer hva som utgjør det relevante produktmarkedet.

Det fremgår av ESAs kunngjøring om avgrensning av det relevante produktmarkedet (heretter «kunngjøringen»), at «det relevante produktmarkedet» utgjøres av varer eller tjenester som forbrukerne anser som substituerbare ut fra egenskaper, pris og bruksområde. Videre følger det av kunngjøringen at vurderingen av spørsmålet om forbrukere anser varer som substituerbare, kan gjøres ved hjelp av SSNIP-testen (Small but Significant Non-transitory Increase in Prices). SSNIP-testen angir et tenkt scenario der den ene varen får en liten prisøkning. Dersom forbrukerne da bytter over til en annen vare, vil disse varene tilhøre samme marked. Klagenemnda hadde ikke gjennomført en SSNIP-test i gjeldende sak. Høyesterett bemerker at det er ikke en ugyldighetsgrunn at SSNIP-testen ikke er gjennomført, ettersom det finnes andre verktøy for å avgrense det relevante markedet, se T-699/14. Vurderingen av substituerbarhet kan gjøres basert på kvalitative forhold, som blant annet kundeundersøkelser og foretakenes interne dokumenter.

Tjenestene til Finn og Nettbil er innholdsmessig ganske ulike, med en stor prisforskjell. Det betyr nødvendigvis ikke at de ikke kan tilhøre samme marked. En stor prisforskjell mellom varene kan imidlertid tilsi at de tilhører ulike produktmarkeder, særlig når varene ikke er identiske, se T-342/99. Klagenemnda la til grunn at tjenestene til foretakene tilhører samme produktmarked, men Høyesterett er ikke enig. Finn tilbyr kun rubrikkannonser, mens Nettbil overtar hele biltransaksjonen. Videre er Nettbil sin tjeneste 10 til 30 ganger dyrere. Det har formodningen mot seg at forbrukere vil bytte over til Nettbil dersom Finn sine tjenester får en mindre prisøkning. Schibsteds interne dokumenter viser også at de ikke anser Nettbil som en konkurrent.

Høyesterett går deretter over til konkurranseanalysen, som er ment å identifisere fusjonens virkninger på konkurransen. Vurderingen går ut på å sammenligne situasjonen på markedet med og uten fusjonen, se fusjonsretningslinjene. Dersom markedsavgrensningen viser at produktene ikke tilhører samme marked, er det vanskelig å anse konkurransen som svekket. Høyesterett kommer derfor frem til at det ikke er noe grunnlag for en konkurranseanalyse, ettersom tjenestene ikke er i samme marked. Analysen i gjeldende sak ville uansett vært basert på den samme kvalitative vurderingen som under markedsavgrensningen, og dermed ført til samme resultat.

Høyesteretts konklusjon

Anken fra konkurranseklagenemnda forkastes.

Det er første gang Høyesterett avgjør en sak om konkurranseloven § 16 og § 18, og dommen er derfor av prinsipiell betydning. Saken har fått betydelig oppmerksomhet i media siden tilsynets vedtak. Det er interessant at Høyesterett tilsynelatende legger større vekt på Kommisjonens og ESAs retningslinjer enn det EU-domstolen selv gjør. Videre kunne Høyesterett gjort vurderingstemaet for markedsavgrensningen tydeligere i subsumsjonen. Høyesterett la først til grunn at SSNIP-rammeverket ikke er den eneste måten å vurdere etterspørselssubstituerbarhet på, ettersom nemnda ikke hadde avgrenset markedet ut i fra SSNIP-testen. Allikevel brukes tankesettet i SSNIP for å vurdere om nemndas kvalitative markedsundersøkelse var tilstrekkelig.

(HR-2023-299-A)

BR