Sakens bakgrunn

Unilever produserer og selger ulike forbruksvarer i Italia, herunder individuelt pakket is. Isen blir distribuert via et nettverk bestående av 150 distributører. I 2017 vedtok italienske konkurransemyndigheter at Unilever hadde misbrukt sin dominerende stilling på markedet. Myndighetene fant at Unilever hadde brukt en utelukkelsesstrategi for å forhindre at konkurrentene vokste seg større. Strategien gikk ut på at Unilevers distributører brukte eksklusivitetsklausuler med salgsstedene. Salgsstedene skulle bare kjøpe individuelt pakket is fra Unilever, mot at de fikk ulike rabatter. Formålet med rabattene var å gi salgsstedene et insentiv til å ikke kjøpe is fra konkurrentene. Under etterforskningen fremla Unilever økonomiske rapporter som bestred at klausulene hadde en ekskluderende virkning, men disse ble ikke vurdert av myndighetene.

Selv om det var distributørene som sto for eksklusivitetsklausulene med salgsstedene, fant italienske myndigheter at distributørene og Unilever utgjorde samme økonomiske enhet. Dette fordi Unilever til en viss grad grep inn i distributørenes forretningspolitikk når de fastsatte eksklusivitetsklausuler.

Saken står for Consiglio di Stato (øverste forvaltningsdomstol i Italia), som er foreleggende domstol.

EU-domstolens vurdering

Første spørsmål

EU-domstolen vurderer hvorvidt distributørenes handlinger i strid med TEUV artikkel 102 kan tilskrives produsenten, som har en dominerende markedsposisjon, og i så fall på hvilke betingelser. Det konkrete spørsmålet er om en avtalemessig samordning er tilstrekkelig til at produsenten blir ansvarlig for distributørenes konkurransestridige atferd. Alternativet er et krav om at produsenten må kunne utøve innflytelse på de kommersielle, finansielle og industrielle beslutningene til distributørene, som går utover et vanlig samarbeidsforhold mellom distributør og produsent, for å bli ansvarlig.

I utgangspunktet vil handlinger innenfor rammene av en distribusjonsavtale falle under kartellforbudet i TEUV artikkel 101. Et dominerende foretak kan likevel bli rammet av forbudet i artikkel 102, selv om handlingene er utført av medkontrahenter som er juridisk uavhengige enheter. Dette følger av at et dominerende foretak har et særlig ansvar for å ikke skade konkurransen, se C-413/14 P (omtalt i EUR-2017-15-5). Forutsetningen er at produsenten ensidig beslutter en politikk som distributørene i distribusjonsnettverket er forpliktet til å gjennomføre. Distributørene blir dermed ansett som brikker for gjennomføringen av produsentens kommersielle politikk. Dette gjelder særlig når produsenten pålegger distributørene å bruke en standardkontrakt produsenten har utformet overfor salgsstedene, hvor endringer er betinget av produsentens samtykke.

Annet spørsmål

EU-domstolen vurderer om vilkårene i sak C-413/14 P Intel, som gjaldt lojalitetsrabatter, også gjelder for eksklusivitetsavtaler. Spørsmålet er om konkurransemyndighetene er nødt til å vurdere om foretakets atferd faktisk har en ekskluderende virkning på konkurrenter som er like effektive som det selv. Videre er spørsmålet om myndighetene må undersøke de økonomiske analysene fra foretaket, særlig når de er basert på AEC-testen («as efficient competitor test», forklart i EUR-2022-14-1).

TEUV artikkel 102 forbyr foretak å bruke metoder som ekskluderer konkurrenter som er like effektive som dem selv, når metodene ikke inngår i «competition on the merits». Konkurransemyndighetene skal fastsette misbruk sett hen til alle relevante faktiske omstendigheter, se C-549/10 (omtalt i EUR-2012-8-6). I utgangspunktet trenger myndighetene bare å påvise at den ekskluderende atferden hadde evne til å begrense konkurransen – de trenger derfor ikke å bevise atferdens faktiske virkninger på markedet, se C-377/20. Vurderingsgrunnlaget skal imidlertid bygge på håndgripelige bevis og ikke rent hypotetiske vurderinger, og tvil skal komme foretaket til gode, se blant annet C-27/76.

EU-domstolen har tidligere funnet at eksklusivitetsavtaler og lojalitetsrabatter etter deres art utgjør misbruk av dominerende stilling. Saken stiller seg annerledes dersom foretaket fremlegger bevis på at de ikke har handlet konkurransestridig, se C-413/14 P Intel. I slike tilfeller skal konkurransemyndighetene vurdere om atferden faktisk er egnet til å ekskludere konkurrenter som er like effektive. Myndighetene skal også vurdere om atferden kan bli objektivt begrunnet, ved å avveie de positive virkningene mot de negative. Selv om Intel-vilkårene gjaldt lojalitetsrabatter, fastslår EU-domstolen at de også gjelder eksklusivitetsklausuler. Riktignok gir eksklusivitetsklausuler som sådan konkurransemessige betenkeligheter, men det er ingen automatikk i at de har en ekskluderende virkning.

Når foretaket fremlegger bevis som bestrider at atferden er ekskluderende, plikter konkurransemyndighetene å undersøke disse bevisene nøye, se C-377/20. Konkurransemyndighetene kan heller ikke avvise relevansen av foretakets økonomiske analyser uten å forklare hvorfor de ikke er relevante, slik at foretaket kan fremlegge nye bevis.

Hva gjelder AEC-testen, påpeker EU-domstolen at denne testen egner seg best til vurdering av atferd knyttet til pris, fordi analysen baserer seg på priskonkurranse. Videre er testen kun et av mange verktøy for å vurdere atferdens ekskluderende virkning på markedet. Nasjonale konkurransemyndigheter har derfor ingen plikt til å anvende AEC-testen, se C-23/14. Men dersom foretaket fremlegger en analyse basert på AEC-testen, må konkurransemyndighetene vurdere bevisverdien av analysen.

EU-domstolens konklusjon

TEUV artikkel 102 må tolkes slik at handlinger utført av distributører i et distribusjonsnettverk for varer og tjenester fra en produsent med en dominerende stilling på markedet, kan tilskrives produsenten. Forutsetningen for dette er at distributørene ikke handlet selvstendig, men at de gjennomførte en politikk som produsenten besluttet ensidig.

Etter TEUV artikkel 102 må konkurransemyndighetene vurdere om eksklusivitetsklausuler er egnet til å begrense konkurransen i lys av alle relevante omstendigheter, og sett hen til økonomiske analyser fremlagt av foretaket som bevis på at atferden ikke ekskluderer konkurrenter som er like effektive. Det er valgfritt å bruke AEC-testen. Men dersom foretaket fremlegger resultatet av en AEC-test under etterforskningen, skal konkurransemyndighetene vurdere bevisverdien av disse resultatene.

TEUV artikkel 102 tilsvarer EØS-avtalens artikkel 54, som har dannet mønster for konkurranseloven § 11. Saken avklarer at Intel-vilkårene også gjelder for eksklusivitetsklausuler. EU-domstolen er forsiktig med å kategorisere distributørene og produsenten som «samme økonomiske enhet», men nøyer seg med å gjøre produsenten ansvarlig basert på tilskrivelse. Dette kan skyldes at EU-domstolen ikke ønsker å unnta distribusjonsavtaler fra forbudet i TEUV artikkel 101, se Guilherme Oliveira e Costa, «Analysis: ‘The Court of Justice shields the concept of ‘undertaking’ and expands the Intel test to exclusivity clauses: Unilever Italia (C-680/20)’ by Guilherme Oliveira e Costa», EU Law Live.

(C-680/20)

BR