Sakens bakgrunn

Saken gjelder Oslo kommunes anskaffelse av tjenester tilknyttet drift av sykehjemsplasser. Deltakelse i anskaffelseskonkurransen er reservert organisasjonsformen «ideelle organisasjoner». I anskaffelsesforskriften § 30-2a nr. 2 er ideelle organisasjoner beskrevet som organisasjoner som «ikke [har] avkastning på egenkapital som hovedformål». De kommersielle aktørene Stendi AS og Norlandia Care Norge AS får dermed ikke delta i anbudskonkurransen. Partene er uenige om EØS-retten tillater EØS-statene å ha lovgivning som gir offentlige oppdragsgivere adgang til å reservere anskaffelser av kontrakter om helse- og sosialtjenester for ideelle organisasjoner. Oslo tingrett er den foreleggende rett.

EFTA-domstolens vurdering

Første spørsmål

Første spørsmål er om en gjensidig bebyrdende kontrakt om levering av langtidsplasser i sykehjem utgjør en kontrakt om yting av «tjenester» etter direktivets artikkel 2 (1) punkt 9, slik at saken omfattes av direktivets anvendelsesområde.

Direktivet tar sikte på å gjennomføre EØS-avtalens bestemmelser om etableringsadgangen og adgangen til å yte tjenester. Derfor skal tjenestebegrepet i direktivet artikkel 2 (1) punkt 9 tolkes i lys av EØS-avtalen artikkel 36. EFTA-domstolen vurderer om kontrakten anses å gjelde «tjenester» etter EØS-avtalen artikkel 37, som definerer dette som «tjenester som vanligvis ytes mot betaling». Det sentrale er at betalingen er vederlag for tjeneste som er ytt, jf. E-13/19 (omtalt i EUR-2021-1-5).

Medisinske tjenester som ytes mot betaling faller inn under anvendelsesområdet for EØS-avtalens bestemmelser om adgangen til å yte tjenester, jf. de forente saker E-11/07 og E-1/08. Selv om betalingen skjer av en nasjonal helsetjeneste eller av et system som yter naturalytelser, opphører ikke dette å være en tjeneste etter EØS-avtalen artikkel 37, jf. C-385/99. Vederlaget behøver heller ikke betales av den som benytter seg av tjenesten, jf. E-6/16 (omtalt i EUR-2017-2-7). At et foretak anses som ideelt, utelukker ikke dette fra å drive økonomisk virksomhet etter direktivet, jf. C-436/20 (omtalt i EUR-2022-12-6).

Ettersom det i gjeldende sak er tale om «tjenester» i EØS-avtalen artikkel 37 forstand, foreligger det en kontrakt om yting av tjenester etter direktivet artikkel 2 (1) punkt 9, slik at direktivet får anvendelse i saken.

Andre spørsmål

Det andre spørsmålet er om aktiviteter som omfatter tvungen helsehjelp, omfattes av unntaket om utøvelse av offentlig myndighet i EØS-avtalen artikkel 39, jf. artikkel 32.

Virksomhet som innebærer utøvelse av offentlig myndighet omfattes ikke av reglene om adgang til å yte tjenester, jf. artikkel 39, jf. artikkel 32. EFTA-domstolen viser til at det ved tolkning av «utøvelse av offentlig myndighet» skal tas hensyn til at det gjøres unntak fra en grunnleggende frihet slik at det virkeområdet begrenses til det som er strengt nødvendig for å ivareta beskyttelsesverdige interesser. Dette for å unngå at EØS-avtalens effektivitet undergraves, jf. C-392/15.

Unntaket er begrenset til virksomhet som i seg selv er direkte og spesifikt forbundet med utøvelse av offentlig myndighet. Forbindelsen krever tilstrekkelig kvalifisert utøvelse av ekstraordinære rettslige beføyelser, statsmaktens privilegier eller tvangsmyndighet, jf. C-160/08.

Dersom virksomheten som er forbundet med utøvelsen av offentlig myndighet kan skilles fra den aktuelle yrkesvirksomhet samlet sett, så skal ikke unntaket utvides til å omfatte hele yrkesgruppen, jf. C-404/05. Private organer som utøver sin virksomhet under aktivt tilsyn av ansvarlig offentlig myndighet, anses ikke for å være direkte og spesifikt forbundet med utøvelse av offentlig myndighet, jf. C-438/08 (omtalt i EUR-2009-18-4).

Myndigheten til å utøve tvungen helsehjelp i Norge ligger hos helsepersonell med den nødvendige autorisasjon uavhengig av arbeidssted, og er adskilt fra en kontrakt om drift av et sykehjem. Utøvelse av tvungen helsehjelp er også underlagt tilsyn av Statsforvalteren. På denne bakgrunn kan ikke helsepersonellets myndighet til å utøve tvungen helsehjelp anses å være forbundet med utøvelse av offentlig myndighet etter EØS-avtalen artikkel 39.

Tredje spørsmål

Det tredje spørsmålet er om direktivets artikkel 74 til 77 utelukker nasjonal lovgivning som tillater at offentlige oppdragsgivere kan reservere retten til å delta i konkurranser om helse- og sosialtjenester for ideelle organisasjoner.

Siden tjenestene i saken har en estimert verdi som overstiger terskelverdien fastsatt i direktivet artikkel 4 (d), får direktivets avdeling III kapittel I anvendelse, jf. artikkel 74.

EFTA-domstolen viser til at EØS-statene kan tillate offentlige oppdragsgivere å reservere retten til å delta i konkurranser om tildeling av offentlige kontrakter til markedsdeltakere som oppfyller vilkårene i artikkel 77. Bestemmelsen er ikke uttømmende for hvilke tilfeller en kontrakt kan reserveres for visse markedsdeltakere, jf. C-436/20.

EFTA-domstolen påpeker at EØS-statene har en vid skjønnsadgang til å organisere valget av tilbydere av tjenestene oppført i vedlegg XIV til direktivet. Artikkel 76 stiller krav til overholdelse av prinsippene om innsyn og likebehandling av markedsdeltakerne ved tildeling av kontrakt. Deretter vurderer EFTA-domstolen om prinsippene om likebehandling og innsyn er oppfylt i saken.

En forskjellsbehandling av markedsdeltakerne må begrunnes i objektive omstendigheter. EFTA-domstolen fremholder at en EØS-stat står fritt til å bestemme at sitt velferdssystem må være betinget av at leverandører av velferdstjenester må være ideelle. Prinsippet om likebehandling er overholdt når to vilkår er oppfylt.

For det første må et eventuelt overskudd som følger av gjennomføringen av disse kontrakter reinvesteres med sikte på å nå det sosiale mål av allmenn interesse som forfølges, altså velferdssystemet. De private foretak som kontraktene er reservert for kan ikke forfølge andre mål og alt overskudd, også indirekte, må reinvesteres med sikte på å nå de sosiale mål som forfølges.

For det andre må bruken av private ideelle foretak til å yte sosiale og andre særlige tjenester være forankret i prinsippene om universalitet og solidaritet som tilhører et velferdssystem, samt hensynet til økonomisk effektivitet og egnethet. Dersom forskjellsbehandlingen er begrunnet i slike hensyn, og det faktisk bidrar til å nå målene om solidaritet og budsjettmessig effektivitet, vil en utelukkelse av private kommersielle foretak ikke være i strid med prinsippet om likebehandling, jf. C-113/13.

Prinsippet om innsyn krever at oppdragsgiveren sikrer tilstrekkelig offentliggjøring, slik at det åpner for konkurranse og en sjanse til å vurdere om fremgangsmåten er upartisk. Det er artikkel 75 som fastsetter kravene til offentliggjøring, som følger av prinsippet om innsyn.

EFTA-domstolen uttaler at det er opp til den foreleggende rett å avgjøre i hvilken grad anskaffelsesforskriften § 30-2a oppfyller kravene i direktivet. Forskriften må sørge for at det ikke er mulighet for å skape overskudd og utbetaling til kommersielle eiere, enten gjennom direkte utbetaling eller salg av den ideelle organisasjonen. Reservasjonen for ideelle organisasjoner må være begrunnet i prinsippene om universalitet og solidaritet, i hensynet til økonomisk effektivitet og egnethet, og den må bidra til en effektiv oppnåelse av målet.

EFTA-domstolens konklusjon

Direktiv 2014/24/EU artikkel 2 (1) punkt 9 tolkes slik at en gjensidig bebyrdende kontrakt om levering av langtidsplasser i sykehjem, utgjør en kontrakt som gjelder yting av «tjenester».

Unntaket i EØS-avtalen artikkel 39, jf. artikkel 32 gjelder ikke for virksomhet som driver sykehjem, selv om det kan bli nødvendig å yte tvungen helsehjelp.

Direktiv 2014/24/EU artikkel 74 til 77 tolkes slik at det ikke er til hinder for nasjonal lovgivning som reserverer til fordel for ideelle organisasjoner en rett til å delta i anskaffelsesprosesser som omfatter en anbudskonkurranse, for tildeling av offentlige kontrakter om yting av sosialtjenester eller andre særlige tjenester oppført i vedlegg XIV i direktivet, forutsatt at to vilkår er oppfylt. For det første må den ideelle organisasjonens virksomhet være forankret i prinsippene om universalitet og solidaritet og i hensynet til økonomisk effektivitet og egnethet, og effektivt bidra til det sosiale formål og mål som velferdssystemet bygger på. For det andre må prinsippet om offentlig innsyn overholdes, jf. artikkel 75 og 76.

Direktiv 2014/24/EU er inntatt i EØS-avtalens vedlegg XVI (Offentlige innkjøp) og er gjennomført i norsk rett ved lov 17. juni 2016 nr. 73 om offentlige anskaffelser (anskaffelsesloven) og forskrift 12. august 2016 nr. 974 om offentlige anskaffelser (anskaffelsesforskriften). Debatten om EØS-retten tillater at kontrakter om leveranser til det offentlige forbeholdes ideelle aktører er gammel. Med denne avgjørelsen, og EU-domstolens avgjørelse i C-436/20, kan deler av debatten avsluttes. Samtidig er det grunn til å anta at de nærmere kriteriene for slik reservasjon og kravene til innretningen på de ideelle organisasjonene vil bli heftig debattert i det anskaffelsesrettslige miljøet.

(E-4/22)

IHT