Sakens bakgrunn

Oppdragsgiver CA inviterte til konkurranse om kontrakt for levering av helikopterredningstjeneste. Vilkåret for deltakelse var at tilbydere måtte ha en spesifikk sertifisering som bevis på teknisk og faglig kompetanse. Selskapet VZ hadde ikke denne sertifiseringen og krevde dom for at kravet var ulovlig. Søksmålet ble avvist og rettskraftig avgjort.

Kontrakten ble tildelt selskapene RT og BO. Før tildelingen ble selskapene felt for overtredelse av kartellforbudet i TEUV artikkel 101 av italienske myndigheter. Oppdragsgiveren fant ikke dette relevant for sin beslutning, selv om overtredelsen gjaldt samme sektor som den kontrakten gjaldt.

VZ har gått til sak mot CA, og krever dom for at avgjørelsen om å tildele kontrakten til RT og BO annulleres. Etter italiensk rett har imidlertid ikke en leverandør som er rettskraftig utelukket fra konkurransen om en kontrakt rettslig interesse i å få tildelingen av den aktuelle kontrakten prøvd. Dette gjelder likevel ikke der det bare var to deltakere i konkurransen, og saksøker ble avvist. Spørsmålet for den foreleggende domstol, Tribunale administrativo regionale per la Lombardia, er om direktiv 89/665/EØF er til hinder for at søksmålet fra VZ avvises.

EU-domstolens vurdering

EU-domstolen vurderer om en medlemsstats lovgivning som ikke tillater en aktør å klage over oppdragsgiverens avslag på å annullere avgjørelsen om tildeling av en offentlig kontrakt, er i overensstemmelse med artikkel 1 (3).

Etter artikkel 1 (3) skal medlemsstatene sikre at det er adgang til klagebehandling etter nærmere bestemmelser som medlemsstaten fastsetter. Den skal i det minste være tilgjengelig for enhver som «har eller har hatt interesse» av å få tildelt en bestemt offentlig kontrakt, og «som er blitt eller risikerer å bli» skadelidende på grunn av en påstått overtredelse.

Der aktøren ikke har fått gitt et tilbud som følge av at kvalifikasjonskriteriene gjør det umulig for aktøren å delta, påpeker EU-domstolen at det vil være urimelig å kreve at aktøren først skal gi et tilbud, før klageadgangen som følger av direktivet kan få anvendelse, jf. C-328/17 (omtalt i EUR-2019-3-3).

I denne saken oppfyller ikke aktøren kvalifikasjonskriteriene og har derfor ikke gitt et tilbud. Aktøren har bestridt de aktuelle kriteriene, men det er rettskraftig avgjort at de ikke er ulovlige. I et slikt tilfelle mener EU-domstolen at det ikke er tale om en aktør som har den påkrevde interessen eller risiko for skade etter artikkel 1 (3). Selv om tilbudsgiverne har overtrådt konkurransereglene i en annen avtale, fører ikke det til en annen tolkning av artikkel 1 (3).

EU-domstolens konklusjon

Direktiv 89/665/EØF artikkel 1 (3) er ikke til hinder for en nasjonal lovgivning som ikke tillater en aktør å bestride oppdragsgivers avslag på å annullere beslutningen om tildeling av den offentlige kontrakten. Dette gjelder der aktøren ikke oppfyller vilkårene for deltakelse i anbudet, som ved søksmål mot inkludering av vilkåret ble avvist ved rettskraftig avgjørelse.

Direktiv 89/665/EØF er inntatt i EØS-avtalens vedlegg XVI (Offentlige innkjøp), og gjennomført i norsk rett ved lov 17. juni 2016 nr. 73 om offentlige anskaffelser (anskaffelsesloven) og tilhørende forskrifter.

(C-53/22)

IHT