Høyesterett avsa 5. juni 2023 kjennelse i sak HR-2023-1034-A. Det sentrale spørsmålet var om tvisteloven åpner for at utgifter ved ekstern søksmålsfinansiering – i et utmeldingssøksmål – kan kreves dekket gjennom avkortning i tilkjent erstatning. Et av argumentene som ble fremmet, var at en slik finansieringsordning må tillates for å sikre en effektiv privat håndhevelse av EØS-avtalens konkurranseregler, i samsvar med det EØS-rettslige effektivitetsprinsippet.
Sakens bakgrunn
I 2019 ble to alarmselskaper ilagt overtredelsesgebyr av Konkurransetilsynet for å ha drevet konkurransebegrensende samarbeid over en periode på seks år. I 2020 ble Alarmkundeforeningen stiftet, som har som formål å søke økonomisk kompensasjon for kunder som har lidd tap som følge av det ulovlige samarbeidet. Foreningen anla et utmeldingssøksmål mot alarmselskapene, som er et gruppesøksmål der medlemmer ikke trenger å registrere seg, men må melde seg ut hvis de ikke ønsker å delta.
Gruppesøksmålet skulle finansieres av selskapet Therium Litigation Finance Atlas AFP IC (Therium). Dersom søksmålet førte frem, skulle Therium motta et vederlag som var tre ganger det investerte beløpet i søksmålet. Dersom søksmålet ikke førte fram, skulle Therium dekke foreningens egne og idømte sakskostnader.
Søksmålet ble avvist av både tingretten og lagmannsretten, men med noe ulik begrunnelse. For Høyesterett var tolkningsspørsmålet spisset til om tvisteloven åpner for et indirekte ansvar for finansieringsutgifter gjennom avkortning i tilkjent erstatning. Høyesterett vurderte flere tolkningsmomenter, inkludert forarbeider, reelle hensyn, Grunnloven og EMK, men omtalen nedenfor begrenses til argumentene knyttet til det EØS-rettslige effektivitetsprinsippet.
Høyesteretts vurdering
Høyesterett slår først fast at det klare utgangspunktet er at gruppemedlemmer i utmeldingssøksmål ikke kan pålegges ansvar for utgifter. Spørsmålet er så om det kan gjøres unntak hvis ansvaret er indirekte, altså gjennom avkortning i eventuelt tilkjent erstatning. Høyesterett begynner med å tolke forarbeidene, men konkluderer med at de gir begrenset støtte for at tvisteloven tillater indirekte ansvar.
Alarmkundeforeningen viste til det EØS-rettslige effektivitetsprinsippet og argumenterte for at behovet for en effektiv privat håndhevelse av brudd på EØS-avtalens konkurranseregler må få betydning ved tolkningen av reglene om gruppemedlemmenes ansvar. Etter foreningens syn vil utmeldingssøksmål med indirekte ansvar i praksis være eneste muligheten for å få håndhevet alarmkundenes krav som følge av den ulovlige markedsdelingen.
Partene var enige om at effektivitetsprinsippet ikke i seg selv forplikter medlemsstatene til å tillate gruppesøksmål i form av utmeldingssøksmål. Prinsippet skal først og fremst sikre at nasjonal prosesslovgivning, ikke gjør det umulig eller uforholdsmessig vanskelig å håndheve EØS-reglene.
Bare et fåtall EU-land har i dag prosessregler som gir adgang til søksmål ved utmeldingsalternativet. Direktiv (EU) 2020/1828 om adgang til å bringe inn saker for å ivareta forbrukernes kollektive interesser og om opphevelse av direktiv 2009/22/EF, trådte i kraft i EU den 25. juni 2023. Direktivet omtales som gruppesøksmålsdirektivet og er under vurdering for innlemmelse i EØS-avtalen. Direktivet krever ikke at medlemsstatene tillater utmeldingssøksmål eller ekstern søksmålsfinansiering.
Høyesterett påpeker at direktivet i artikkel 10 regulerer enkelte spørsmål knyttet til finansieringen av gruppesøksmål, der nasjonal rett tillater slike søksmål. I så fall må medlemsstatene sørge for at interessekonflikter unngås, og at de økonomiske interessene i søksmålet ikke går på bekostning av beskyttelsen til forbrukernes kollektive interesser.
Høyesteretts konklusjon
Høyesterett finner at effektivitetsprinsippet ikke kan begrunne en annen tolkning av gjeldende norske regler om ansvar for kostnader i utmeldingssøksmål. Prosessreglene gir flere alternativer for håndhevelse av krav på erstatning etter brudd på konkurranseretten, og håndhevingen er ikke umulig eller vesentlig vanskeliggjort gjennom reguleringen av gruppemedlemmenes økonomiske ansvar i utmeldingssøksmål. Heller ikke Grunnloven, EMK eller reelle hensyn fører til at tvisteloven åpner for et indirekte ansvar for finansieringsutgifter gjennom avkortning i tilkjent erstatning.
Indirekte ansvar for søksmålskostnader er svært utbredt i USA (såkalte contingent-fee arrangements), og har der blitt ansett som avgjørende for privat håndheving av konkurranserettsbrudd med ikke individuelt prosessbare krav.
(HR-2023-1034-A)
SJJG