Sakens bakgrunn

Bølgen bad og aktivitetssenter er et bade- og treningsanlegg i Drøbak i Frogn kommune som åpnet i 2019. Senteret omfatter badeanlegg, treningssenter (Bølgen Trening) og en kafé. Kommunen lyste ut en offentlig anbudskonkurranse om driften av Bølgen Trening i 2015, men avtale ble ikke inngått. Kommunen bestemte seg da for å drifte Bølgen Trening i egen regi, og i 2017 fikk det kommunale foretaket Drøbak Frogn Idrettsarena KF ansvar for driften. Bølgen Trening gikk med underskudd i flere år, og 16. februar 2022 vedtok kommunen å gi driftstilskudd med et beløp på 5 104 000 kroner for 2021 og 5 500 000 kroner for 2022.

Treningsaktørene Fitness Group Nordic AS, Family Sports Club AS og Drøbak Yoga Studio Lisbeth Wavik (Treningssentrene) mener at tilskuddet for 2021 og 2022 er ulovlig statsstøtte, og krever erstatning.

Lagmannsrettens vurdering

En oversikt over problemstillingene

Tilskuddet for 2021 ble håndtert etter kommuneloven i påvente av godkjennelse fra ESA, mens tilskuddet for 2022 er hjemlet i EUs gruppeunntaksforordning (GBER) (EU) nr. 651/2014. Lagmannsretten drøfter derfor tilskuddene separat.

Når det gjelder tilskuddet for 2021, følger det av EØS-avtalen art. 61 (1) at seks kumulative vilkår må være oppfylt for at støtte anses som statsstøtte: 1. støtten må innebære en økonomisk fordel for mottakeren, 2. den må være gitt av staten eller av statsmidler, 3. støttemottakeren må drive økonomisk aktivitet, 4. støtten må begunstige enkelte foretak, 5. støtten må vri eller true med å vri konkurransen og 6. støtten må være egnet til å påvirke samhandelen mellom EØS-landene.

Det er uomtvistet at de første fem vilkårene er oppfylt. Det første spørsmålet er dermed om driftsstøtten er egnet til å påvirke samhandelen mellom EØS-landene.

Hvis svaret er ja, så er støtten i utgangspunktet ulovlig. Støttegiveren skal da sende melding til ESA før støtten iverksettes. Meldeplikten gjelder likevel kun ny offentlig støtte – ikke offentlig støtte som eksisterte før EØS-avtalen trådte i kraft, jf. støtteprosessloven § 4. Det andre spørsmålet er dermed om driftsstøtten er en eksisterende støtteordning eller ny støtte.

Dersom driftstøtten anses som ny støtte, kan støtten først settes i verk når ESA har fattet vedtak, eller anses for å ha fattet vedtak, om godkjenning av støtten (iverksettelsesforbudet), jf. støtteprosessloven § 5. Det tredje spørsmålet er dermed om driftstøtten er «satt i verk».

Tilskuddet for 2022 ble hjemlet i EUs gruppeunntaksforordning (GBER). Etter forordningen art. 3 kan støtte uten videre anses som forhåndsgodkjent av ESA hvis den oppfyller bestemte vilkår. Det siste spørsmålet er dermed om driftstøtten for 2022 oppfyller vilkårene i GBER.

Lagmannsretten deler seg under vurderingen av om tilskuddet for 2021 er ny støtte. Mindretallet vurderer ingen av de resterende spørsmålene.

Om driftsstøtten for 2021 er ulovlig statsstøtte

Er driftsstøtten egnet til å påvirke samhandelen mellom EØS-land?

Flertallet starter tolkningen av samhandlingskriteriet ved å sitere fra forarbeidene til kommuneloven (2018). Her heter det at terskelen for når samhandelen påvirkes i praksis er lav. I tillegg uttales det at selv om et norsk foretak kun opererer på det nasjonale markedet, vil offentlig støtte kunne føre til at foretaket styrkes slik at potensielle konkurrenter fra EØS-området vanskeligere kan etablere seg på det norske markedet.

Dette synes å samsvare med praksis fra EU-domstolen, der det er lagt til grunn at terskelen for samhandelseffekt er lav, at det er tilstrekkelig at tiltaket er egnet til å påvirke samhandelen, og at vilkåret er oppfylt hvor støtten styrker posisjonen til foretak som konkurrerer med foretak som er aktive på EU/EØS-markedet, se C-706/17 Achema avsnitt 90–92. ESAs statsstøtteretningslinjer fra 2017 gir uttrykk for en tilsvarende vurdering.

Flertallet mener at markedet for treningssentre er et konkurranseutsatt marked, hvor treningsaktørene er aktive i flere land. De viser til at flere utenlandske treningssenter-kjeder opererer på det norske markedet, og at sentre under merkenavnet «EVO» både drives i Norge og andre EØS-land.

Driftstilskuddet for 2021 er dermed egnet til å påvirke samhandelen mellom EØS-land.

Eksisterende støtteordning eller ny støtte?

Det følger av støtteprosessloven § 4 (2) (a) at meldeplikten til ESA ikke gjelder for offentlig støtte som «var iverksatt før EØS-avtalen trådte i kraft». Bestemmelsen er basert på ODA-avtalen Protokoll 3 del II art. 1 (b) (i). Skillet går mellom 1. eksisterende støtte, som er «all støtte som eksisterte før EØS-avtalen trådte i kraft [...], dvs. støtteordninger og individuell støtte som var iverksatt før [...] EØS-avtalens ikrafttredelse», og 2. Ny støtte, som er «all støtte, dvs. støtteordninger eller individuell støtte som ikke er eksisterende støtte». Ny støtte må meldes til ESA – det må ikke eksisterende støtte.

Med henvisning til EU-domstolens avgjørelse i sak C-44/93 (omtalt i EUR-1994-5-4) avsnitt 28, uttaler lagmannsretten at avgjørelsen om støtten er ny støtte, eksisterende støtte eller støtte som er basert på en eksisterende støtteordning, skal skje «by reference to the provisions providing for it».

Spørsmålet er dermed om det forelå et rettslig grunnlag for en eksisterende støtte eller støtteordning før EØS-avtalen trådte i kraft i 1994, og om denne påla kommunen å yte driftstilskudd for 2021.

Flertallet vurderer to mulige rettslige grunnlag. Det ene er kommuneloven (2018) § 14-12, som regulerer inndekning av merforbruk i et kommunalt foretak. Bestemmelsen viderefører forskrift 15. desember 2000 nr. 1424 om årsregnskap og årsberetning (for kommuner og fylkeskommuner)§ 7 som ble gitt med hjemmel i kommuneloven (1992), og er dermed fra før EØS-avtalen trådde i kraft.

Det følger av § 14-2 (1) at kommunale og fylkeskommunale foretak «skal dekke inn et merforbruk i driftsregnskapet året etter at det oppsto». Et merforbruk i foretakets årsregnskap for 2021 som ikke er blitt dekket inn i 2022, krever at kommunen overfører midler fra kommunekassen i 2023, og om nødvendig i påfølgende år. Det at kommunen kunne bli forpliktet til å overføre midler fra kommunekassen i et senere år, påla likevel ikke kommunen å gi Bølgen Trening driftstilskudd for 2021.

Det andre mulige grunnlaget er kommuneloven (2018) § 9-1, som viderefører kommuneloven (1992) § 55. Bestemmelsen sier at kommunale foretak er en del av fylkeskommunen, som innebærer at et kommunalt foretak ikke er et eget rettssubjekt og dermed at kommunen hefter for foretakets forpliktelser. Flertallet mener at dette er en eksisterende støtteordning, iverksatt før EØS-avtalen trådte i kraft. Bestemmelsen innebærer at kommunen må dekke foretakets løpende forpliktelser overfor tredjemann, men gir ingen holdepunkter for at det samme også gjelder for kommunens ansvar overfor foretaket. Eksempler på støtte gitt med denne støtteordningen er 90/13/COL Kippermoen og 91/13/COL kommunale avfallsinnsamlere. Flertallet bemerker imidlertid at sakene adskiller seg fra denne ved at støtten var gitt kontinuerlig fra før EØS-avtalen trådte i kraft.

Flertallet konkluderer med at tildeling av driftsstøtte til Bølgen Trening for 2021 ikke utgjør en eksisterende støtte eller at driftstilskuddet har grunnlag i en eksisterende støtteordning. Driftstøtten for 2021 var dermed ny støtte.

Mindretallet kommer under tvil til motsatt konklusjon. Etter mindretallets syn må kommunens driftsstøtte anses som utslag av kommunens ubegrensede ansvar for forpliktelser pådratt av det kommunale foretaket.

Iverksettelsesforbudet

Det følger av støtteprosessloven § 5 at offentlig støtte som er omfattet av meldeplikten etter § 4 første ledd, først kan «settes i verk» når ESA har godkjent eller anses for å ha godkjent støtten. Driftstilskuddet for 2021 var ikke godkjent av ESA. Spørsmålet er om Frogn kommune har «satt i verk», det vil si tildelt og utbetalt, driftstilskuddet til Bølgen Trening for 2021.

Flertallet legger til grunn at Bølgen Trening ble understøttet av kommunen ved bare i begrenset grad å bli belastet for husleie, lønn til ansatte og andre løpende forpliktelser gjennom 2021. Den formelle regnskapsføringen til Bølgen Trening spiller ingen rolle. Realiteten er at Frogn kommune gjennom den løpende understøttelsen av Bølgen Trening har gjort driftstilskuddet tilgjengelig for treningssenteret. Flertallet betoner at en annen konklusjon nokså enkelt vil kunne føre til omgåelser av iverksettelsesforbudet.

Støtten for 2021 var dermed reelt sett allerede utbetalt til treningssenteret ved løpende understøttelse fra kommunen – forut for vedtaket om tildeling. Driftstilskuddet var dermed «satt i verk».

Om driftsstøtten for 2022 er ulovlig statsstøtte

Driftstøtten for 2022 ble gitt med hjemmel i EUs gruppeunntaksforordning (GBER). I den forbindelse oppstår tre spørsmål: 1. om Bølgen Trening kan anses som en sportsinfrastruktur etter GBER artikkel 55, 2. om vilkåret at GBER ikke gjelder for foretak som er i økonomiske vanskeligheter er oppfylt, og 3. om støtten har insentiveffekt.

Begrepet «sportsinfrastruktur» defineres ikke i GBER artikkel 55, men en naturlig språklig forståelse tilsier at treningssentre omfattes. Treningssentrene anførte at kommersielle treningssentre ikke omfattes av art. 55, men flertallet fant ingen holdepunkter for dette. EU-kommisjonen har også ansett treningssentre som sportsinfrastruktur, se SA.37900.

Etter GBER art. 1 (4) (c) får gruppeunntaksforordningen ikke anvendelse på foretak som er i økonomiske vanskeligheter. Forordningen får likevel anvendelse på foretak som havnet i økonomiske vansker mellom 1. januar 2020 og 31. desember 2021 («Covid-19-unntaket»). Flertallet mener at Bølgen Trening først havnet i økonomiske vansker i denne perioden, og dermed gjelder forordningen.

Det siste spørsmålet er om driftsstøtten for 2022 har insentiveffekt, se GBER art. 6 (1) og (2). Det betyr at den offentlige støtten må føre til aktivitet som ikke ellers ville skjedd, eventuelt i mindre omfang, eller på en mindre samfunnsgunstig måte. For å sikre at den offentlige støtten har insentiveffekt, må støttemottageren søke om støtten før aktiviteten settes i gang – her 1. januar 2022. Driftsstøtten for 2022 ble vedtatt 16. februar 2022 – etter at aktiviteten var satt i gang. Dermed mangler driftsstøtten insentiveffekt.

Driftstøtten for 2022 oppfyller ikke vilkårene for fritak etter GBER artikkel 55, og er på samme måte som støtten for 2021, ulovlig.

Erstatning for den ulovlige driftsstøtten

Brudd på forbudet mot å iverksette støttetiltak før godkjenning av ESA, kan gi konkurrerende virksomheter rett til erstatning for økonomisk tap. Når det gjelder ansvarsgrunnlaget i EØS-retten, er spørsmålet om bruddet utgjør et «tilstrekkelig kvalifisert brudd» på regelverket, jf. HR-2019-1801-A Fosen-Linjen II avsnitt 118-123. Det sentrale momentet er om den overtrådte regelen var klar og presis. Flertallet mener at reglene om iverksettelsesforbud og insentiveffekt i utgangspunktet er klare. Det legges også vekt på at EVO og Virke allerede i 2020 tok opp spørsmålet om ulovlig statsstøtte, og de konsekvenser feilen hadde for konkurransen. Dermed er det et tilstrekkelig kvalifisert brudd.

Lagmannsrettens konklusjon

Lagmannsrettens flertall kommer til at driftstøtten for 2021 og 2022 er ulovlig statsstøtte etter EØS avtalen artikkel 61. Treningssentrene får en samlet erstatning på 525 000 kroner.

Flertallet uttaler at det rettslige grunnlaget for en eksisterende støtteordning må innebære en plikt til å gi statsstøtte. Hvorfor det må inneholde en slik plikt, følger imidlertid ikke av de nevnte rettskildene. Flertallets henvisning til C-44/93 avsnitt 28 er litt upresis. Avsnittet sier ingenting direkte om vurderingen av om noe er eksisterende støtte – kun at «[w]hether aid may be classified as new aid or as alteration of existing aid» må avgjøres på bakgrunn av det rettslige grunnlaget for støtten.

Flertallets tolkning og subsumsjon under samhandelskriteriet er tilsynelatende i tråd med rettspraksis fra EU-domstolen. Imidlertid gjaldt C-706/17 støtte til strømproduksjon, og handel med strøm har nær sagt alltid samhandelseffekt. Støtte til tjenesteproduksjon der tjenesten ikke i seg selv krysser en grense, står i en litt annen stilling. Samhandelskriteriet har også blitt tolket snevrere av EU-kommisjonen i nyere tid. I EU-kommisjonens praksis har støtte ikke blitt ansett til å oppfylle samhandelskriteriet hvis mottakeren 1. kun leverer tjenester til et begrenset område i medlemsstaten, 2. dersom det er usannsynlig at mottakeren tiltrekker kunder fra andre medlemsstater, og 3. støtten kun vil ha en marginal betydning for grenseoverskridende investeringer. Underretten sluttet seg til disse vurderingsmomentene i T-728/17 Marinvest, og bemerket spesielt at tjenestene statsstøtten gikk til ikke var rettet mot turistmarkedet, altså ikke tiltrakk kunder fra andre medlemsstater. Det er vanskelig å se tegn til EU-kommisjonens mer pragmatiske tilnærming i flertallets vurdering, selv om den var anført av Frogn kommune. Flertallet nevner kort at Bølgen Trening ligger i det sentrale østlandsområdet, men hvorfor de nevner det, er uklart. Det kan tolkes dithen at flere utenlandske turister vil oppsøke treningssentre i dette området, men det er også mulig at flertallet sikter til at flere utenlandske aktører er interessert i å operere der.

Flertallets vurdering av om det forelå et «tilstrekkelig kvalifisert brudd» på statsstøtteregelverket er også relativt kort. Tatt sakens omfang i betraktning, og at Frogn kommune ble frifunnet i tingretten, kunne flertallet med fordel ha gått mer i dybden på hvor «klart og presist» regelverket er.

Dette er første gang en norsk domstol tilkjenner erstatning for brudd på statsstøttereglene. Saken har prinsipiell interesse, og dommen kan føre til en omfattende endring av norsk offentlig sektor. Dommen er ikke rettskraftig, og det vil neppe overraske mange om den blir anket.

(LE-2023-42043)

SJJG