Sakens bakgrunn

Nordic Info er et belgisk reisebyrå som spesialiserer seg på å arrangere reiser fra Belgia til de nordiske landene. Ved utbruddet av koronapandemien innførte Belgia en rekke inn- og utreiserestriksjoner. Blant disse var utreiseforbud, og test- og karanteneplikt ved innreise, hvis andre land på reisen hadde et smittenivå som ble klassifisert som «rødt». Det ble gjort unntak fra restriksjonene hvis reisen var «strengt nødvendig». For Nordic Info innebar dette at reisebyrået måtte avlyse en rekke reiser til Sverige, fordi smittenivået der ble klassifisert som rødt.

Nordic Info mente imidlertid at de belgiske tiltakene var i strid med reglene om fri flyt av personer i TEUV, unionsborgerdirektivet og Schengen-regelverket. Nordic Info mente de ble påført et økonomisk tap som følge av de påstått ulovlige restriksjonene, og krevde derfor erstatning fra den belgiske staten. Domstolen i Brussel (Nederlandsstalige rechtbank van eerte aaanleg Brussel) er den foreleggende rett.

Grovt sagt regulerer traktatreglene og unionsborgerdirektivet retten til innreise og opphold i andre medlemsland, mens Schengen-regelverket gjelder medlemsstatenes adgang til grensekontroll.

Siden unionsborgerdirektivet gjennomfører traktatreglene på dette området, holder EU-domstolen seg til å anvende direktivet.

EU-domstolens vurdering

Første spørsmål – Unionsborgerdirektivet

Det første spørsmålet er om unionsborgerdirektivet artikkel 4, 5, 27 og 29, som gjennomfører TEUV artikkel 20 og 21, skal tolkes slik at de ikke er til hinder for en generell ordning som pålegger belgiske statsborgere og deres familiemedlemmer restriksjoner på inn- og utreise til og fra land som, i henhold til epidemiologiske data, er kategorisert som rødt.

Direktivets artikkel 4 og 5 gir unionsborgere rett til henholdsvis utreise og innreise til og fra medlemsstatene. Retten til inn- og utreise kan imidlertid begrenses etter bestemmelsene i direktivets kapittel VI.

Artikkel 27 (1) gir adgang til å begrense den frie bevegeligheten av hensyn til blant annet «offentlig helse», og artikkel 29 (1) presiserer at det kun er sykdommer som av Verdens helseorganisasjon (WHO) regnes som epidemiske som kan begrense den frie bevegeligheten. Covid 19-pandemien oppfyller dette vilkåret.

EU-domstolen fremhever at enhver begrensning på den frie bevegeligheten – også tiltak som gjør inn- og utreise mindre attraktivt – vil regnes som en restriksjon, jf. C-503/14 Kommisjonen mot Portugal avsnitt 40. Selv om de belgiske inn- og utreisereglene under koronapandemien åpnet for strengt nødvendige reiser, måtte de regnes som restriksjoner på den frie bevegeligheten.

Hvordan skal proporsjonalitetsvurderingen gjøres?

Restriksjoner på den frie bevegelighet kan rettferdiggjøres dersom de er begrunnet i legitime hensyn. EU-domstolen bekrefter at folkehelse er et legitimt hensyn, som også kan begrunne generelle restriktive tiltak. Dette utdypes nærmere nedenfor.

For å være lovlige må restriksjonene imidlertid være proporsjonale. Det betyr i denne sammenheng at restriksjonene må være egnet til å oppnå folkehelseformål, nødvendige og forholdsmessige. Hver enkelt restriksjon skal underlegges en selvstendig proporsjonalitetsvurdering, slik at både inn- og utreisereglene må vurderes separat. Av plasshensyn vil det imidlertid ikke skilles mellom inn- og utreiseregler i det følgende.

Ved proporsjonalitetsvurderingen av koronarestriksjoner gis medlemsstatene en vid skjønnsmargin både ved valg av beskyttelsesnivå og tiltak som brukes for å nå dette.

Når det gjelder egnethetsvurderingen uttaler EU-domstolen at hvis det er tvil om den reelle effekten av et smitteverntiltak, må medlemsstatene bevise at tiltakene er basert på smittevernfaglige råd, og at disse rådene var akseptert i anerkjente vitenskapelige miljøer på tidspunktet da restriksjonen ble innført. Hva slags tiltak andre medlemsstater har tatt i bruk, vil også kunne ha betydning i vurderingen. I motsetning til generaladvokaten, problematiserer ikke EU-domstolen egnetheten av ut- og innreiserestriksjoner når smittenivået i den staten som innfører restriksjonen selv er høyt, se generaladvokat Emilious uttalelse i saken, avsnitt 101–102.

EU-domstolen fremhever også at medlemsstatene må kunne bevise at restriksjonen er gjennomført på en sammenhengende og systematisk måte, jf. C-391/20 Cilevičs avsnitt 75 (omtalt i EUR-2022-19-1). Det oppstilles altså et eget konsistenskrav som en del av egnethetsvurderingen.

Ved nødvendighetsvurderingen fremholdes det at føre var-prinsippet tilsier at det ikke kreves at medlemsstatene positivt må bevise at det ikke kan tenkes andre mindre inngripende tiltak som ville ført til samme nivå av smittevern, jf. C-333/14 Scotch Whiskey Association avsnitt 54–55 (omtalt i EUR-2016-2-1). Føre var-prinsippet har en særlig betydning på folkehelseområdet, og innebærer grovt sagt at det kun er nødvendig å påvise en mulighet for skadelige virkninger på helsen der det er vitenskapelig usikkerhet omkring helserisiko. EU- og EFTA-domstolen har tidligere anvendt prinsippet i forbindelse med mattrygghet, men det er første gang det anvendes i saker om denne type helsetrusler, se C-192/01 Kommisjonen mot Danmark og E-3/00 Kellogg’s.

Konkret innebærer det at den foreleggende rett må undersøke om det, ut ifra de opplysninger som fantes om covid-19 på det tidspunktet reglene om inn- og utreiseforbud ble vedtatt, var åpenbart at tiltak som fysisk avstand og/eller påbud om munnbind eller regelmessig bruk av covid-19-tester, ville ha vært tilstrekkelig for å sikre det samme beskyttelsesnivået. EU-domstolen presiserer at den forleggende domstol må ta hensyn til at negative testresultat eller symptomfrihet ikke nødvendigvis betød at vedkommende ikke var bærer av covid-19, og går dermed langt i å antyde at det belgiske karantenekravet var å anse som nødvendig.

I forholdsmessighetsvurderingen (i snever forstand) legges det opp til en interesseavveining mellom viktigheten av restriksjonen og den aktuelle inngripen i individets grunnleggende rettigheter. Konkret må den foreleggende rett undersøke om de belgiske inn- og utreiserestriksjonenes formål om å sikre offentlig helse stod i et misforhold til den innvirkning disse restriksjonene kunne ha på den frie bevegeligheten (sikret i charteret artikkel 7), og friheten til å opprette og drive egen virksomhet for juridiske personer (sikret i charteret artikkel 16). Selv om det er opp til den foreleggende rett å ta konkret stilling til forholdsmessigheten, antyder EU-domstolen at både utreiseforbudet, og kravene til test- og karanteneplikt synes å være forholdsmessige i forhold til de inngrepene disse reglene gjør i private rettigheter.

Åpner direktivet for generelle regler uten individuelle vurderinger?

Et spørsmål som ble problematisert av den foreleggende domstolen var om unionsborgerdirektivet åpner for at denne typen smittevernstiltak kan vedtas generelt og for alle reisende, eller om det kreves individuelle vedtak rettet mot den enkelte basert på den konkrete smitterisikoen.

Til tross for at både traktatreglene og unionsborgerdirektivet krever en prøvelse av restriksjonens proporsjonalitet, var EU-domstolen av den oppfatning at forbud kan vedtas i generell form under visse forutsetninger:

For det første må slik lovgivning være tilstrekkelig klar og presis, slik at borgerne enkelt kan forutse rettsstillingen sin, jf. C-702/17 Unareti avsnitt 43 og C-443/21 Avicarvil Farms avsnitt 46. For det andre må borgere ha tilgang til effektive rettsmidler slik at de har mulighet til å få prøvd rettmessigheten av tiltakene for domstolene, jf. charterets artikkel 47.

Andre spørsmål – Schengen-reglene

Det andre spørsmålet er om forordning (EU) 2016/399 artikkel 22, 23 og 25 skal tolkes slik at de er til hinder for å forby reiser som ikke var strengt nødvendig fra eller til Schengenland som ble kategorisert for å ha et rødt smittenivå.

Grenseforordningen bygger på prinsippet om at grensene mellom medlemsstatene kan passeres overalt uten at det skal gjennomføres noen slags form for personkontroll, se artikkel 22.

Er håndhevingen av de belgiske reglene grense-kontroll?

Det første EU-domstolen tar stilling til er om de belgiske reglene overhodet kan regnes som en grensekontroll.

EU-domstolen starter med å presisere at det følger av artikkel 23 bokstav a at forbudet om grensekontroll ikke berører kompetente myndigheters utøvelse av politimyndighet i henhold til nasjonal lovgiving, i den utstrekning utøvelsen av slik kontroll ikke har tilsvarende virkning som inn- og utreisekontroll. De belgiske inn- og utreisereglene ble håndhevet gjennom tilfeldige kontroller på lufthavner og langs veiene av belgisk politi. Den foreleggende rett må derfor avgjøre om en slik kontroll har «tilsvarende virkning som inn- og utreisekontroll». Momentene som fremgår av artikkel 23 bokstav a, i–iv gir veiledning i denne vurderingen.

Det første av disse momentene er at politikontrollen «ikke har som formål å utføre grensekontroll» (i). EU-domstolen presiserer at formålet med politikontrollen kan være grensekontroll uavhengig av om kontrollen gjøres systematisk eller gjennom stikkprøver, jf. forente saker C-412/17 og C-474/17 Touring Tours und Travel og Sociedad de transportes avsnitt 61. EU-domstolen antyder at formålet til de belgiske politikontrollene er noe annet enn grensekontroll, nemlig å hindre spredning av covid-19 og at alle overholdt sine personlige plikter i henhold til Belgias nasjonale smittevernregler.

De andre momentet er om politikontrollen «bygger på generelle politiopplysninger og erfaringer med hensyn til eventuelle trusler for offentlig sikkerhet og særlig tar sikte på å bekjempe grenseoverskridende kriminalitet» (ii). Selv om ordlyden taler for at dette kun omfatter opplysninger og erfaringer som baserer seg på trusler mot «offentlig sikkerhet», presiserer EU-domstolen at momentene ikke et uttømmende. Det er derfor ingenting i veien for at slike opplysninger og erfaringer også kan basere seg på trusler mot offentlig helse, slik som en pandemi.

De to siste momentene er om politikontrollen klart skiller seg fra systematisk inn- og utreisekontroll (iii) eller om kontrollen utføres som stikkprøver (iv). Ifølge den belgiske staten ble politikontrollene gjennomført som tilfeldige stikkprøver, og det er opptil den foreleggende rett å etterprøve om politikontrollene klart adskiller seg fra systematisk inn- og utreisekontroll. I denne vurderingen kreves det en detaljert prøvelse der kontrollens intensitet, hyppighet og selektivitet står sentralt, se Touring Tours und Travel og Sociedad de transportes avsnitt 64. EU-domstolen presiserer at pandemien reiste vanskelige spørsmål slik at føre var-prinsippet tilsier at statene har en viss skjønnsmargin med hensyn til kontrollens intensitet, hyppighet og selektivitet. Skjønnsmarginen er imidlertid ikke så stor at kontrollen ikke «klart» må skille seg fra systematisk inn- og utreisekontroll.

Kan en eventuell grensekontroll likevel innføres?

Forutsatt at de belgiske reglene regnes som grensekontroll, knytter EU-domstolen noen kommentarer til hvorvidt en slik kontroll likevel kan foretas.

Etter artikkel 25 (1) kan en medlemsstat unntaksvis innføre grensekontroll hvis hensynet til «offentlig orden og indre sikkerhet» krever at det iverksettes øyeblikkelige tiltak. EU-domstolen fremhever at en helsetrussel kan utgjøre en trussel mot offentlig orden og indre sikkerhet, jf. C-137/09 Josemans avsnitt 65 og C-601/15 J.N. avsnitt 65–66. EU-domstolen fremhever at pandemien utgjorde en trussel på helsesystemet og går langt i å antyde at pandemien utgjorde en trussel mot offentlig orden og indre sikkerhet.

EU-domstolens konklusjon

1. Direktiv 2004/38/EF artikkel 27 og 29 skal tolkes slik at de ikke er til hinder for generell lovgivning som forbyr utreise til land der smittenivået er kategorisert som rødt, og som setter krav til covid-19-test og karanteneplikt ved innreise, forutsatt at lovgivningen er i tråd med betingelse i artikkel 30–32, proporsjonalitetsprinsippet og er ikke-diskriminerende.

2. Forordning (EF) nr. 562/2006 artikkel 21, 22 og 25 skal tolkes slik at de ikke er til hinder for lovgivning som forbyr borgere om å ikke krysse medlemsstatens grenser for å foreta reiser som ikke er strengt nødvendige til land der smittenivået er kategorisert som rødt, forutsatt at:

   1. kontrollen hører til kompetente myndigheters utøvelse av politimyndighet som ikke har tilsvarende virkning som inn- og utreisekontroll, eller

   2. den eventuelle grensekontrollen har overholdt de betingelsene som følger av artikkel 25 (1) ved at trusselen som følge av pandemien er å regne som en alvorlig trussel mot offentlig orden eller den indre sikkerhet.

Direktiv 2004/38/EF (unionsborgerdirektivet) er inntatt i EØS-avtalens vedlegg V Fri bevegelighet for arbeidstakere og gjennomført i norsk rett ved lov 15. mai 2008 nr. 35 (utlendingsloven) og forskrift 15. oktober 2009 nr. 1286 (utlendingsforskriften).

Forordning (EU) 2016/399 er innlemmet i Schengen-avtalen, og er gjennomført i norsk rett ved forskrift 15. oktober 2009 nr. 1286 (utlendingsforskriften), se § 3-4a og § 4-1.

Dette er den første dommen fra EU-domstolen om lovligheten av reiserestriksjoner under koronapandemien, og vil trolig ha stor betydning for lignende saker både i Norge og i andre land. I Norge er saken blant annet aktuell ved at EFTA-domstolen i sak E-5/23 LDL snart skal ta stilling til et spørsmål knyttet til brudd på karanteneplikt. Dommen fra EU-domstolen vil trolig gi EFTA-domstolen god veiledning i de sentrale spørsmålene i saken.

Når det gjelder dommens relevans knyttet til Schengen-regelverket har ikke EFTA-domstolen kompetanse til å avgjøre spørsmål vedrørende Schengen-avtalen. Spørsmålet EU-domstolen tar stilling til kan imidlertid komme opp i saker for norske domstoler. Høyesterett har delvis sluppet inn anker over LE-2022-158989 og LA-2022-33163 til behandling der spørsmålet om grenseforordningens forhold til de norske innreisereglene står sentralt, se HR-2023-2136-U og HR-2023-2137-U. I det henseende kan det være verdt å merke seg at de norske kontrollene (særlig på Svinesund) fremstår som mer systematiske og mindre tilfeldige enn den kontrollen som ble gjennomført av belgisk politi.

Et interessant spørsmål som generaladvokaten drøfter i sitt forslag til avgjørelse, men som EU-domstolen ikke går inn på, er om reglene om fri bevegelighet kan anvendes fullt ut overfor Norge og Island som EØS-land. Selv om Norge og Island har innlemmet direktiv 2004/38/EF, har ikke EØS-avtalen noen tilsvarende bestemmelse som TEUV artikkel 20 og 21 om fri bevegelighet for «unionsborgere». Med henvisning til E-26/13 Gunnarsson mener generaladvokat Emiliou at reglene i direktiv 2004/38/EF likevel regulerer bevegelighet for alle statsborgere i EU-medlemsstatene og EFTA-statene innenfor EØS, uansett hvilke formål de måtte ha for reisen.

(C-128/22)

SB