Saken bakgrunn

Portugal opererer med en såkalt solidaritetsskatt som er ment å finansiere landets sosiale tjenester, forkortet til ASSB, rettet mot kredittinstitusjoner som opererer i landet. Loven åpner for at institusjonene kan gjøre fradrag i skatten basert på dets kapitalgrunnlag og gjeldsinstrumenter tilsvarende kapital, forutsatt at det er snakk om en juridisk person. Da filialer av selskaper etablert utenfor Portugal ikke er juridiske personer, faller de utenfor dette unntaket.

Som følge av dette har en filial av en fransk finansinstitusjon gått til sak mot Portugal. EU-domstolen er blitt forelagt to tolkningsspørsmål. Det første gjelder om skatten er i strid med direktiv 2014/59/EU som etablerer det europeiske krisehåndteringsregelverket for banker og andre kredittinstitusjoner. Det andre er om skatten utgjør en ulovlig forskjellsbehandling og er i strid med etableringsfriheten etter TEUV artikkel 49 og 54. Vi nøyer oss med å gå nærmere inn i domstolens vurdering av det siste spørsmålet, da domstolen avviser det første relativt raskt.

EU-domstolens vurdering

Spørsmålet EU-domstolen tar stilling til er om TEUV artikkel 49 og 54 må tolkes slik at de hindrer en medlemsstat i å ilegge alle kredittinstitusjoner i staten skatteplikt, men forbeholde adgangen til skattefradrag kredittinstitusjoner som er juridiske personer hjemmehørende i den aktuelle staten.

For å besvare spørsmålet begynner domstolen i traktatsbestemmelsene, og understreker at etableringsfriheten etter artikkel 49 og 54 inkluderer selskaper og firmaers rett til å utøve aktiviteter i en annen medlemsstat igjennom et datterselskap, filial eller agentur, se C-538/20, W, avsnitt 14.

Videre har næringsdrivende etter artikkel 49 (1) 2. pkt. frihet til å velge en passende juridisk form for å utøve sin virksomhet i en annen medlemsstat, og denne friheten kan ikke begrenses av diskriminerende skattebestemmelser. Et selskap som er etablert i en annen medlemsstat skal derfor kunne åpne en filial og utøve virksomhet på samme vilkår som de som gjelder for utenlandskeide datterselskaper i den respektive medlemsstaten, se C-253/03, CLT-UFA, avsnitt 15.

Følgelig må alle tiltak som hindrer eller gjør det mindre attraktivt å utøve etableringsfriheten etter artikkel 49, anses å begrense etableringsfriheten, se C-407/22 og C-408/22, Manitou BF and Bricolage Investment France, avsnitt 20. Regler som gjelder likebehandling forbyr således ikke bare åpenbar forskjellsbehandling basert på hvor selskapet er etablert, men også alle skjulte former for diskriminering som ved anvendelsen av andre vilkår for differensiering reelt fører til samme resultat. En obligatorisk skatt som tilsynelatende er objektiv vil likevel utgjøre en form for indirekte diskriminering, dersom avgiftens differensieringsvilkår oftere er til ulempe for selskaper etablert i en annen medlemsstat, og som er i en sammenlignbar situasjon med selskaper etablert i landet som ilegger skatten, se C-75/18, Vodafone Magyarország, avsnitt 43.

Siden den portugisiske skatten gjelder alle finansielle institusjoner som opererer i landet, mens retten til fradrag i kapitalgrunnlaget og gjeldsinstrumentet gjelder kun for juridiske personer, mener domstolen at dette gjør det mindre attraktivt å utøve retten til sekundæretablering. En forskjellsbehandling som er kapabel til å begrense retten til å velge en passende juridisk form for å utøve en aktivitet i et annet medlemsland, kan dermed utgjøre en hindring i retten til fri etablering etter TEUV artikkel 49 og 54.

Unntak fra etableringsfriheten

Domstolen går så over til å vurdere om de portugisiske reglene likevel kan være forenlige med retten til fri etablering, basert på unntak utarbeidet i rettspraksis. Unntakene domstolen viser til gjelder behandling i situasjoner som ikke er objektivt sammenlignbare, og der behandlingen er begrunnet i tvingende allmenne hensyn, se Manitou BF and Bricolage Investissement France, avsnitt 36.

Domstolen avfeier raskt at situasjonen til filialen ikke er objektivt sammenlignbar med situasjonen til juridiske personer opprettet i henhold til portugisisk rett, og går så over på vurderingen av om tvingende allmenne hensyn kan begrunne behandlingen.

Portugal hadde her anført at forskjellsbehandlingen er begrunnet i behovet for å bevare sammenhengen i det nasjonale skattesystemet. Dette krever imidlertid en direkte sammenheng mellom den aktuelle skattefordelen og utligningen av fordelen med en bestemt skatteavgift, se blant annet C-650/16, Bevola and Jens W. Trock, avsnitt 45.

Da det ikke er noe i faktum som tilsier at muligheten for fradrag i kapitalgrunnlaget og gjeldsinstrumentet utlignes av en bestemt skatteavgift, finner EU-domstolen at behovet for å bevare sammenhengen i det nasjonale skattesystemet ikke kan rettferdiggjøre ordningen.

Til sist behandler EU-domstolen EU-kommisjonens anførsel om at forskjellsbehandlingen i dette tilfellet kan rettferdiggjøres med behovet for å balansere fordelingen av beskatningskompetansen mellom medlemsstatene. Kommisjonen mener nemlig at Portugals ekskludering av filialer av kredittinstitusjoner etablert i utlandet, kan hindre filialene i å utnytte fradragssystemet ved kunstig å koble gjeldsinstrumenter tilhørende morselskapet, som ikke nødvendigvis har en kobling til virksomheten i Portugal, med egne midler.

En slik begrunnelse kan aksepteres, spesielt der ordningen har som formål å hindre handlinger som kan utfordre medlemsstatens beskatningskompetanse overfor virksomhet utøvd på dets territorium, se C-537/20, L Fund, avsnitt 76. På den annen side, der en medlemsstat har valgt å ikke skattlegge enheter etablert på dets territorium, kan den ikke lene seg på hensynet skissert av kommisjonen for å rettferdiggjøre beskatningen av enheter etablert i en annen medlemsstat, se C-303/07, Aberdeen Property Finivest Alpha, avsnitt 67.

Fordi Portugal selv hadde valgt å ikke skattlegge portugisisketablerte kredittinstitusjoner og datterselskaper av selskaper etablert i en annen medlemsstat hva gjaldt gjeldsinstrumenter og kapitalgrunnlag, fant domstolen at forskjellsbehandlingen ikke kunne rettferdiggjøres under henvisning til behovet for en balansert fordeling av beskatningskompetansen mellom medlemsstatene.

EU-domstolens konklusjon

Etableringsfriheten fastsatt i TEUV artikkel 49 og 54 hindrer en medlemsstats lovgivning i å ilegge en skatt som bygger på kredittinstitusjonenes forpliktelser i medlemsstaten, samt datterselskaper og filialer til kredittinstitusjoner etablert i andre medlemsstater, i den grad lovgivningen tillater fradrag i kapitalgrunnlag og gjeldsinstrumenter tilsvarende kapital som ikke kan utstedes av enheter som ikke har status som juridisk person.

TEUV artikkel 49 og 54 korresponderer med EØS-avtalens artikkel 31 og 34. Etter homogenitetsprinsippet som tilsier at EØS-avtalens bestemmelser skal ha samme innhold som de parallelle bestemmelsene i EU-traktaten, vil domstolens vide tolkning av hva som omfattes av etableringsfriheten være relevant ved tolkningen av EØS-avtalens artikkel 31 og 34.

(C-340/22)

LMBH