Sakens bakgrunn

Tvisten har sin bakgrunn i en endring av reglene i arbeidsmiljøloven om innleie av arbeidskraft og forskrift om innleie fra bemanningsforetak. Endringen innebærer et forbud mot innleie av arbeidstakere fra vikarbyråer for arbeid av midlertidig karakter, og et totalforbud mot innleie til bygningsarbeid på byggeplasser i Oslo-regionen.

Bransjen har angrepet lovendringen gjennom to spor – ett sivilt søksmål og en midlertidig forføyning. Denne saken er den midlertidige forføyningen, der 30 vikarbyråer har gått til sak. Kjernespørsmålet er om det er sannsynlig at reglene er i strid med EØS-retten.

Tingretten kom til at reglene var begrunnet i legitime formål, samt egnede og nødvendige for å nå formålene, og dermed i tråd med EØS-retten. Partene anket, og mens sluttresultatet i lagmannsretten ble det samme, var begrunnelsen en helt annen.

Lagmannsretten kom til at hovedkravet ikke var sannsynliggjort av to grunner. For det første fordi vikarbyrådirektivet ikke kan påberopes som rettsgrunnlag av de private partene, og for det andre fordi tjenestefriheten i EØS-avtalen artikkel 36 ikke fikk anvendelse, da det manglet et «grenseoverskridende element».

Det som er omtvistet for Høyesterett, er imidlertid om lagmannsretten av eget tiltak (ex officio) også skulle ha undersøkt om reglene er i tråd med reglene om fri bevegelighet for arbeidstakere i EØS-avtalen artikkel 28 samt etableringsfriheten i EØS-avtalen artikkel 31.

Høyesteretts vurdering

Høyesterett ankeutvalg bemerker innledningsvis at kompetansen deres etter tvisteloven § 30-6 er begrenset til prøving av lagmannsrettens saksbehandling og lovtolkning. Under saken ble det reist spørsmål om ankeutvalget har utvidet kompetanse ved anvendelsen av EØS-regler, altså at EØS-retten gjør at tvisteloven § 30-6 må tolkes utvidende. Ettersom ankeutvalget opphever lagmannsrettens kjennelse grunnet saksbehandlingsfeil, tar det ikke stilling til spørsmålet.

Høyesteretts ankeutvalg prøver først lagmannsrettens tolkning av tjenestefriheten i EØS-avtalen artikkel 36. Ankeutvalget slår fast at alle de private partene er hjemmehørende i Norge. De har ingen kunder fra andre medlemsstater eller utenlandske kunder som opererer i Norge eller på norsk kontinentalsokkel. Vikarbyrådirektivet rokker ikke ved denne konklusjonen. Da mangler det tilsynelatende et «grenseoverskridende element». Dermed konkluderer Høyesteretts ankeutvalg med at lagmannsretten har tolket tjenestefriheten i EØS-avtalen artikkel 36 korrekt.

Høyesteretts ankeutvalg går så over til det sentrale spørsmålet; nemlig om lagmannsretten av eget tiltak skulle ha undersøkt om de norske innleiereglene var i tråd med reglene om fri bevegelighet for arbeidstakere i EØS-avtalen artikkel 28 samt etableringsfriheten i EØS-avtalen artikkel 31.

Ankeutvalget bemerker at lagmannsretten faktisk var innom begge disse bestemmelsene, men samtidig konkluderte med at den ikke kunne avgjøre saken på bakgrunn av dem. Lagmannsretten skrev at det ville bety at den «går inn på et nytt påstandsgrunnlag som partene – i en sak med fri rådighet – har valgt ikke å påberope, og som vil innebære en annen rettslig og faktisk innfallsvinkel til restriksjonsspørsmålet».

Høyesteretts ankeutvalg mener dette er en saksbehandlingsfeil, da det ikke er i tråd med tvisteloven § 11-2 første ledd, jf. § 11-3. Etter disse bestemmelsene skal domstolene av eget tiltak undersøke og anvende rettsregler innenfor de rammene som følger av bestemmelsene, som i denne saken betyr at lagmannsretten skulle ha vurdert om hovedkravet vil føre frem etter bestemmelsene i EØS-avtalen artikkel 28 og 31. Det at partene ikke har påberopt seg rettsreglene, spiller ingen rolle.

Høyesteretts konklusjon

Høyesteretts ankeutvalg kommer til at dette er en saksbehandlingsfeil som kan ha hatt betydning for avgjørelsens utfall. Lagmannsrettens kjennelse må derfor oppheves.

Kommentar

Kjennelsen er del av et større sakskompleks om regelendringen som trådde i kraft 1. april 2023, og siden har vært til stor hodebry for bemanningsbransjen. ESA har på eget initiativ åpnet sak mot Norge om nettopp disse innleiereglene, se 106/23/COL. ESA mener at reglene medfører restriksjoner som er «vidtrekkende, inngripende og kan få alvorlige konsekvenser for vikarbyråer og deres ansatte».

ESA mener også at reglenes formål er i strid med vikarbyrådirektivet, som er å «beskytte vikarer» og å sørge for «fleksibilitet i arbeidslivet». I motsetning til tingretten, mener ESA at reglene ikke er egnet til å nå de legitime målene Norge har anført, og dermed at de som en logisk følge av dette heller ikke er nødvendige.

Et interessant aspekt ved lagmannsrettens kjennelse er at den går svært langt i å antyde at det foreligger et grenseoverskridende element i konteksten EØS-avtalen artikkel 28 og 31. Et av partenes argumenter for at et slikt element forelå i vurderingen av tjenestefriheten, var at mange av de ansatte i bemanningsbransjen kommer fra andre EØS-stater. Lagmannsretten var enig i den faktiske biten av dette, men siden arbeidstakerne ikke kunne regnes som tjenesteytere eller -mottakere, var det irrelevant for tjenestefriheten. Lagmannsretten går likevel et steg videre, og forklarer at fri bevegelighet for arbeidstakere i visse situasjoner kan påberopes av arbeidsgivere, se C-202/11 Las avsnitt 18 (omtalt i EUR-2013-8-5).

Det samme gjelder etableringsfriheten etter EØS-avtalen artikkel 31. Flere av de private partene var datterselskaper av selskaper som var etablert i andre EØS-stater. Lagmannsretten finner det klart at dette innebærer et grenseoverskridende element, og viser til HR-2016-2554-P avsnitt 89 og C-186/12 Impacto avsnitt 20. Men det er altså ikke relevant for tjenestefriheten.

Lagmannsretten går altså langt inn i vurderingen av EØS-avtalen artikkel 28 og 31, men kvier seg for å avgjøre saken på dette grunnlag, da bestemmelsene ikke var anført av partene og fordi den mener at det ville vært å gå utenfor det påberopte påstandsgrunnlaget. Det er dermed mulig at saken ville fått et annet utfall dersom lagmannsretten på eget initiativ hadde avgjort saken på grunnlag av disse rettsreglene.

Det hører til historien at lagmannsretten under saksforberedelsen eksplisitt spurte de private partene om de ville anføre retten til fri bevegelighet for arbeidstakere, men at disse likevel bestemte seg for å ikke påberope seg denne friheten. Når en så stor gruppe private selskaper, representert av advokater som retten må anta kjenner sin EØS-rett, velger å avslå en slik mulighet, kan det langt på vei forklare lagmannsrettens saksbehandlingsfeil.

Høyesteretts ankeutvalg kunne kommentert betydningen EØS-retten har for plikten til å anvende riktige rettsregler. Lagmannsrettens usikkerhet om dette kan delvis forklare saksbehandlingsfeilen, som lagmannsretten skriver: «Riktignok har nasjonale domstoler i visse tilfeller en plikt til å anvende EØS-retten av eget tiltak, jf. sak C-618/10 Banco Español de Crédito (omtalt i EUR-2012-12-4), men lagmannsretten er ikke kjent med at denne plikten kan trekkes så langt at bestemmelsene om fri bevegelighet for arbeidstakere skal anvendes av eget tiltak i en situasjon som denne». Høyesteretts ankeutvalg velger likevel å løse saken utelukkende på grunnlag av tvisteloven § 11-2 første ledd, jf. § 11-3.

Hva gjelder vurderingen av om det forelå et grenseoverskridende element etter EØS-avtalen artikkel 36 hadde det vært interessant om de private partene hadde argumentert for at reglene kan hindre potensielt fremtidige kunder fra andre EØS-land. I C-311/19 Bonver WIN uttalte EU-domstolen at kravet om grenseoverskridende element ikke er oppfylt alene på grunn av mulighetene for at personer fra andre medlemsstater kan benytte seg av tjenestene, se avsnitt 23-24. Dersom noen av bemanningsforetakene hadde lagt frem konkrete bevis for at utenlandske aktører i nær fremtid ville kunne benytte seg av tjenestene deres, kunne saken kanskje stilt seg annerledes.

(HR-2024-581-U)

SJJG