Sakens bakgrunn

INGSTEEL deltok i en anbudskonkurranse som gjaldt modernisering, oppføring og ombygging av 16 fotballstadioner. Oppdragsgiver, det slovakiske fotballforbund, fant at sammenslutningens økonomi og finansielle stilling var for svak og avviste tilbudet. INGSTEEL påklagde avvisningsbeslutningen, og fikk til slutt medhold. Oppdragsgiver ble deretter pålagt å kjenne avvisningen ugyldig. I mellomtiden hadde den eneste gjenværende leverandør og oppdragsgiver inngått kontrakt med oppdragsgiver.

INGSTEEL reiste sak mot oppdragsgiver og krevde erstatning for tap knyttet til tapt mulighet til å delta i konkurransen og dermed for mulighet til å få tildelt kontrakten. Slovakisk rett skilte ikke mellom flere forskjellige erstatningsberettigede tapsposter, og den mest nærliggende kategorien var «inntektstap».

Kretsdomstolen i Bratislava II var i tvil om nasjonalt regelverk var i tråd med direktiv 89/665/EØF art. 2 nr. 1 bokstav c, og spurte EU-domstolen om direktivet er til hinder for nasjonal lovgivning som utelukker at en leverandør som har blitt urettmessig avvist fra å delta i en konkurranse, kan få erstatning for forbigått mulighet til å delta i konkurransen, og dermed for tapt mulighet til å kunne vinne konkurransen.

EU-domstolens vurdering

Innledningsvis minner EU-domstolen om gjeldende normer for EU-rettslig tolkning. Bestemmelsens ordlyd skal ikke tolkes isolert, men i den sammenheng den inngår i, samt i lys av de formål den søker å oppnå.

Domstolen konstaterer at direktivbestemmelsens ordlyd – skadeserstatning – er vid, og isolert sett pålegger medlemslandene å gi regler som åpner for sjansetapserstatning. I samme retning trekker også systembetraktninger, effektivitetsprinsippet og direktivets formål.

EU-domstolen fremhever at det er EU-lovgivers ønske å sikre at beslutninger som er i strid med EU-retten ugyldiggjøres, og at personer som har lidt tap får erstatning. En innskrenkende tolkning ville stride imot målsetningen. EU-domstolens praksis, se sak C-620/17 Hochtief Solutions Magyarországi Fióktelepe avsnitt 35, taler også for at i tilfeller der en person har lidt tap som følge av brudd på EU-retten, skal personen ha krav på erstatning, så lenge de øvrige erstatningsvilkårene er oppfylt.

EU-domstolen påpeker videre at artikkel 2 nr. 1 bokstav c tar sikte på å være et siste rettsmiddel for personer som er påført tap som følge av EU-rettslige brudd, og som ellers er fratatt mulighet til å benytte seg av andre virkemidler for kompensasjon. En innskrenkende tolkning av artikkelen, vil derfor medføre fare for at EU-lovgivers målsetting ikke blir realisert. Effektivitetsprinsippet taler følgelig også for en vid fortolkning.

EU-domstolens konklusjon

EU-domstolen konkluderer med at direktiv 89/665/EØF artikkel 2 nr. 1 bokstav c er til hinder for en nasjonal lovgivning og praksis som prinsipielt utelukker erstatning for tap knyttet til forbigått mulighet til å delta i anbudskonkurransen på grunn av en urettmessig avvisning.

Direktiv 89/665/EØF [tidligere håndhevelsesdirektiv] ble innlemmet i EØS-avtalen og i EØS-avtalens vedlegg XVI. I 2007 ble direktivet erstattet av direktiv 2007/66/EF [gjeldende håndhevelsesdirektiv], som også er innlemmet i EØS-avtalens vedlegg XVI. Ordlyden i artikkel 2 nr. 1 bokstav c er identisk i begge direktivene. Sistnevnte direktiv er gjennomført ved lov 17. juni 2016 nr. 73 om offentlige anskaffelser § 10. Tolkningen av tidligere håndhevelsesdirektiv er derfor av interesse for tolkningen av gjeldende håndhevelsesdirektiv.

Dommen gir grunn til å undersøke nærmere om de norske erstatningsreglene og praksis er i tråd med direktivet, samt om de gir effektiv beskyttelse. Tidligere rettspraksis, LF-2015-187242 og LB-2021-152543 har stilt seg avvisende til at sjansetap omfattes. I NOU 2024: 9. Ny lov om offentlige anskaffer s. 341 tok utvalget i påvente av INGSTEEL-dommen bevisst ikke stilling til om EØS-retten krever at nasjonalt lovverk åpner opp for sjansetapserstatning, ei heller eventuell utforming av erstatningsbestemmelsen. I lys av dommen plikter Norge å ta stilling til dette.

Videre må dommen sees som et uttrykk for at den linje som ble lagt i Fosen-Linjen-dommen (HR-2019-1801-A avsnitt 76) er riktig. Der uttales det at ett hvert brudd på regelverket om offentlige anskaffelser som oppfyller EU-domstolens minstekrav til erstatning, utløser statsansvar.

(C-547/22)

EOE