Sakens bakgrunn

MH er iransk statsborger som kom til Norge som asylsøker i 2008. I løpet av en tiårsperiode mottok MH først vedtak om utvisning og innreiseforbud i Norge i fem år, før det ble vedtatt utvisning og varig innreiseforbud i 2019 etter at han ble dømt til fengselsstraff for blant annet oppbevaring og transport av hasj og marihuana. I 2020 fikk MH innvilget oppholdstillatelse med flyktningstatus i Hellas. Han reiste deretter til Sverige, hvor han bosatte seg med sin ektefelle og hennes datter, som begge er norske statsborgere. MH og hans kone giftet seg i 2019, og fikk datteren i 2020. MH er arbeidstaker i Sverige.

Den 24. mai 2022 ble MH pågrepet av norsk politi for kjøring i ruspåvirket tilstand. Han ble senere tiltalt for overtredelse av utlendingsloven, for å ha oppholdt seg i riket til tross for at han var utvist fra Norge med varig innreiseforbud. HM ble funnet skyldig, men dommen ble anket og endte til slutt opp hos Høyesterett som anmodet EFTA-domstolen om en rådgivende uttalelse.

Anmodningen forelagt EFTA-domstolen består av tre spørsmål, som domstolen behandler hver for seg.

EFTA-domstolens vurdering

Det første spørsmålet var om direktivet gir en tredjelandsborger, som er familiemedlem til en EØS-borger som har utøvd sin rett til å flytte til og bosette seg i en annen EØS-stat, rett til innreise og kortvarig opphold i EØS-borgerens hjemstat, også der tredjelandsborgeren før han ble omfattet av direktivet, var gjenstand for et innreiseforbud til EØS-borgerens hjemstat.

EFTA-domstolen innleder med å bekrefte at MH og konen er «berettigede personer» etter unionsborgerdirektivet artikkel 3 nr. 1, og at MH som familiemedlem av en EØS-borger har rett til innreise til territoriet til familiemedlemmets hjemstat. Domstolen går så over til å vurdere konsekvensene av at MH tidligere har mottatt innreiseforbud fra en EØS-stat, i lys av direktivet artikkel 27 og 28 kapittel VI som regulerer når retten til innreise og opphold kan begrenses av EØS-staten.

Etter domstolens vurdering må bestemmelsene tolkes slik at en EØS-stat ikke kan nekte innreise og opphold for en tredjelandsborger som er gift med en EØS-borger, bare på grunnlag av at personen tidligere var gjenstand for et innreiseforbud som følge av tidligere overtredelser. Dette begrunner domstolen blant annet med at vurderinger som styrer anvendelsen av nasjonal utlendingslovgivning, se C-503/03 Kommisjonen mot Spania avsnitt 48 med videre henvisninger, ikke nødvendigvis sammenfaller med de som skal gjøres for å ivareta offentlig orden og sikkerhet i artikkel 27 nr. 2. Skal EØS-staten nekte innreise, kreves det en forutgående vurdering av om personens tilstedeværelse på EØS-statens territorium utgjør en virkelig, umiddelbar og tilstrekkelig alvorlig trussel mot en grunnleggende samfunnsinteresse, jf. artikkel 27 nr. 2. I påvente av en slik vurdering må personens tilstedeværelse på EØS-statens territorium anses lovlig.

Det andre spørsmålet var om direktivet artikkel 32 om varigheten av innreiseforbud får anvendelse direkte eller ved analogi i gjeldende situasjon, med den følge at de nasjonale myndighetene i innreisestaten kan kreve at tredjelandsborgeren søker om å få innreiseforbudet opphevet før vedkommende reiser inn i staten. EFTA-domstolen fastslår at artikkel 32 ikke får anvendelse, hverken direkte eller analogisk, på en situasjon der et innreise- og oppholdsforbud ikke er begrunnet med at det foreligger en virkelig, umiddelbar og tilstrekkelig alvorlig trussel mot offentlig orden eller offentlig sikkerhet. En direkte eller analogisk anvendelse av bestemmelsen på gjeldende situasjon ville begrenset utøvelsen av rettighetene etter direktivet, og dermed frata direktivet dets effektivitet, sluttet domstolen.

Det tredje og siste spørsmålet var om direktivet artikkel 36 eller andre EØS-rettslige forpliktelser begrenser EØS-statenes adgang til å straffe brudd på nasjonale vedtak om innreiseforbud. Høyesterett spurte særlig om det finnes noen begrensninger på EØS-statenes bruk av sanksjoner i en sak som den foreliggende når det gjelder straffart og -utmåling. EFTA-domstolen konstaterer at artikkel 36 ikke får anvendelse på en situasjon som den hovedsaken gjelder. I forlengelsen av dette poengterer domstolen at EØS-statene ikke kan forby atferd som EØS-retten krever eller tillater. Følgelig kan den heller ikke ilegge enkeltpersoner straff som er i strid med slike forbud, se C-197/06 Van Leuken avsnitt 42 med videre henvisninger.

Der EØS-staten ønsker å straffe en berettiget tredjelandsborger for å ha reist inn i territoriet i strid med nasjonal utlendingslovgivning, må staten overholde artikkel 27. I fravær av en ny vurdering i samsvar med direktivet er personens tilstedeværelse på territoriet til EØS-staten lovlig etter EØS-retten, og vedkommende kan derfor ikke ilegges sanksjoner etter nasjonal lovgivning for brudd på det opprinnelige innreiseforbudet.

EFTA-domstolens konklusjon

Etter EFTA-domstolens vurdering har ikke det norske innreiseforbudet hjemmel i unionsborgerdirektivet. Norge kan derfor ikke nekte MH innreise, kreve at han søker om at innreiseforbudet oppheves eller straffe ham for brudd på dette forbudet. Slike virkninger forutsetter at staten finner at vilkårene i artikkel 27 nr. 2 er oppfylt.

Direktiv 2004/38/EF (unionsborgerdirektivet) er inntatt i EØS-avtalens vedlegg V Fri bevegelighet for arbeidstakere og gjennomført i norsk rett ved lov 15. mai 2008 nr. 35 (utlendingsloven) og forskrift 15. oktober 2009 nr. 1286 (utlendingsforskriften).

EFTA-domstolens tolkning av artikkel 27 nr. 2 kan ses på som en forlengelse av dens uttalelser i E-15/12 Jan Anfinn Wahl v the Icelandic State. Her konkluderte domstolen, med henvisning til tidligere EU-praksis, at dersom en skal begrense en persons EØS-rettigheter etter unionsborgerdirektivet artikkel 27, må myndighetene «demonstrate the existence of a genuine and sufficiently serious threat to one of the fundamental interests of society», jf. avsnitt 125. I sak E-6/23 konstaterer domstolen at dersom et innreiseforbud skal kunne være lovlig etter unionsborgerdirektivet, må den bygge på en vurdering etter artikkel 27. Det har ingen vekt at personen ble ilagt innreiseforbudet forut for at han eller hun ble omfattet av direktivet.

Et interessant og praktisk spørsmål som gjør seg gjeldende i lys av EFTA-dommen, er om det forventes at EØS-staten skal ha en form for oversikt over personer som er blitt gitt innreiseforbud og som på et senere tidspunkt omfattes av unionsborgerdirektivet. Et slikt tiltak virker uforholdsmessig krevende.

(E-6/23)

LMBH