Sakens bakgrunn

Booking.com er et nederlandsk selskap som gjennom sin online-plattform tilbyr en global formidlingstjeneste for overnattingsreservasjoner. Selskapet fungerer som en mellommann mellom overnattingssteder og reisende, men fastsetter ikke prisene for overnatting. Når en reservasjon er fullført og ikke kansellert, betaler overnattingsstedet en provisjon til Booking.com.

I 2006 introduserte selskapet en såkalt bred paritetsklausul i sine avtaler med overnattingssteder på det tyske markedet. Klausulen forbød overnattingssteder å tilby rom til lavere priser via egne kanaler eller konkurrenters plattformer. Det tyske konkurransetilsynet, Bundeskartellamt, fant at slike klausuler var i strid med både tysk og EU-rettslig konkurranselovgivning og beordret at de ikke skulle brukes. I 2015 erstattet Booking.com klausulen med en smal paritetsklausul, men også denne ble funnet konkurransebegrensende.

I 2019 anket Booking.com vedtaket til Oberlandesgericht Düsseldorf. Selskapet fikk delvis medhold i at en smal prisparitetsklausul var nødvendig for å beskytte Booking.com mot «gratispassasjer»-virksomhet fra hotellene. Dommen ble opphevet av tysk høyesterett, Bundesgerichtshof, som konkluderte med at også den smale paritetsklausulen var konkurranseskadelig.

I 2020 brakte Booking.com spørsmålet inn for den nederlandske domstolen Rechtbank Amsterdam, som i 2022 forela to tolkningsspørsmål for EU-domstolen. Det første spørsmålet er om brede og smale paritetsklausuler kan anses som tilknyttede avtaler etter TEUV artikkel 101 (1), noe som kan frita selskapet fra forbudet mot konkurransebegrensende avtaler. Det andre spørsmålet er om slike klausuler er omfattet av unntaket i forordning (EU) nr. 330/2010.

EU-domstolens vurdering

Om unntak fra forbudet i TEUV artikkel 101 (1)

Det første spørsmålet er om prisparitetsklausuler, både brede og smale, som er inkludert i avtaler mellom online hotellreservasjonsplattformer og leverandører av overnattingstjenester, faller utenfor forbudet i TEUV artikkel 101 (1), fordi de er å anse som nødvendige («ancillary») for gjennomføringen av disse avtalene.

EU-domstolens faste rettspraksis viser at en aktivitet vil være omfattet av forbudet i TEUV artikkel 101 (1) dersom den har nøytrale eller positive virkninger på konkurransevilkårene og er objektivt nødvendig og proporsjonal i forhold til formålet, se C-382/12 P MasterCard and Others v Commission avsnitt 89. Skal unntaket komme til anvendelse er det ikke tilstrekkelig at hovedoperasjonen blir vanskeligere eller mindre lønnsom uten restriksjonen, fordi dette ville undergrave forbudets effektivitet, se MasterCard and Others v Commission avsnitt 91.

For å klassifisere en restriksjon som «nødvendig», må det etableres at hovedoperasjonen ikke kan gjennomføres uten den aktuelle restriksjonen. Dette gjelder også hvis det finnes mindre konkurransebegrensende alternativer som kan oppfylle formålet. Domstolen skiller her mellom vilkårene for å anse en restriksjon som «nødvendig» under TEUV artikkel 101 (1) og den såkalte dispensasjonen som kan innvilges under TEUV artikkel 101 (3), hvor en balanse mellom konkurransebegrensende og konkurransefremmende effekter vurderes, se MasterCard and Others v Commission avsnitt 93.

Domstolen konkluderer med at selv om hotellreservasjonstjenester levert av plattformer som Booking.com kan ha hatt en nøytral eller positiv effekt på konkurransen, er det ikke bevist at prisparitetsklausuler er objektivt nødvendige eller proporsjonale for gjennomføringen av disse tjenestene. Dette gjelder både for brede og smale prisparitetsklausuler, som henholdsvis hindrer hoteller fra å tilby lavere priser på andre plattformer eller på egne nettsider.

EU-domstolen konkluderer dermed med at prisparitetsklausuler, både brede og smale, ikke kan anses som nødvendige for gjennomføringen av avtaler mellom online hotellreservasjonsplattformer og overnattingsleverandører, og de faller derfor ikke utenfor forbudet i TEUV artikkel 101 (1).

Hva utgjør det «relevante markedet»

Det andre spørsmålet gjelder hvordan det «relevante markedet» skal defineres for anvendelsen av artikkel 3 (1) i forordning (EU) nr. 330/2010.

Etter forordningen artikkel 2 får ikke TEUV artikkel 101 (1) anvendelse på vertikale avtaler. Skal unntaket komme til anvendelse, forutsetter artikkel 3 (1) at leverandørens markedsandel ikke overstiger 30 % av det relevante markedet. Dersom markedsandelen overskrider denne grensen, kan det ikke antas at avtalen vanligvis gir konkurransemessige fordeler som veier opp for eventuelle skadevirkninger. Derfor er det avgjørende å fastslå hvilket marked som anses som det relevante for plattformer som Booking.com.

Domstolen presiserer at definisjonen av «det relevante markedet» må baseres på hvorvidt det finnes tilstrekkelig substituerbarhet mellom produktene eller tjenestene som utgjør markedet. Dette innebærer en vurdering av konkurranseforholdene, inkludert tilbuds- og etterspørselssiden, se C-179/16 F. Hoffmann-La Roche and Others avsnitt 51 og C-307/18 Generics (UK) and Others avsnitt 129.

I denne saken spør den nasjonale domstolen om det relevante produktmarkedet kun skal omfatte hotellplattformer, eller om det er bredere og inkluderer andre former for hotellreservasjonstjenester.

Domstolen fremhever at når det gjelder plattformer med flere brukergrupper, kan det være hensiktsmessig å definere separate relevante markeder for hver brukergruppe, avhengig av mulighetene for substitusjon på plattformens ulike sider. Den nasjonale domstolen må vurdere om andre former for formidlingstjenester eller salgskanaler er substituerbare med plattformens tjenester fra både tilbydere og forbrukeres perspektiv.

EU-domstolen konkluderer med at det påhviler den nasjonale domstolen å undersøke konkret substituerbarhet mellom online formidlingstjenester og andre salgskanaler. Denne vurderingen må ta hensyn til konkurransevilkårene og strukturen på både tilbuds- og etterspørselssiden når det etableres hvilket marked som er relevant for anvendelsen av markedsandelstersklene i artikkel 3(1) i forordning (EU) nr. 330/2010.

EU-domstolens konklusjon

TEUV artikkel 101(1) må tolkes slik at paritetsklausuler, både brede og smale, i avtaler mellom online hotellreservasjonsplattformer og tilbydere av overnattingstjenester ikke faller utenfor denne bestemmelsen fordi de anses som tilknyttede avtaler. Slike klausuler kan derfor bli underlagt konkurranserettslig vurdering etter artikkel 101(1) TEUV.

Forordning (EU) nr. 330/2010 artikkel 3 (1) må tolkes slik at definisjonen av det relevante markedet i tilfeller der en online hotellreservasjonsplattform fungerer som mellomledd, krever en konkret vurdering av substituerbarhet mellom online formidlingstjenester og andre salgskanaler fra både tilbuds- og etterspørselssiden. Dette avgjør hvilken markedsandel plattformen har i det relevante markedet.

TEUV art. 101 har sitt motstykke i EØS-avtalen art. 53 og nærmere regler er gitt i lov 5. mars 2004 nr. 12 (konkurranseloven) § 10. Forordning (EU) nr. 330/2010 er inntatt i EØS-avtalens vedlegg XIV Konkurranseregler og gjennomført i norsk rett gjennom forskrift 21. desember 2011 nr. 1518 om gjennomføring av konkurransereglene i EØS-avtalen mv. § 1.

Dommen viser at det ikke er gitt at en prisparitetsklausul er konkurransehindrende etter TEUV artikkel 101 (1). Dette må bero på en konkret vurdering av om klausulen faller utenfor forbudet basert på at det er «nødvendig». I denne saken var ikke klausulen konkurransehindrende, men den kunne redusere konkurransen mellom ulike hotellreservasjonsplattformer og tvinge mindre aktører ut av markedet.

(C-264/23)

LMBH