Sakens bakgrunn

I august 2017 signerte LM arbeidskontrakt med selskapet Leadmarket. Av Leadmarket ble hun utsendt til avdelingen Original Equipment Manufacturer (OEM) hos Microsoft som virksomhetskonsulent, og utførte markedsføringstjenester hos OEM. LM var den eneste som utførte denne type arbeid for selskapet.

Mens LM var gravid, besluttet Microsoft av budsjettmessige grunner å ikke fornye avtalen med Leadmarket. Avtalen opphørte i september 2020. Etter et lengre jobbfravær grunnet sykdom, fødselspermisjon og ferieavvikling, var planen at LM skulle vende tilbake til jobb 29. april 2021. Hun mottok imidlertid et brev om oppsigelse med virkning fra 27. april 2021. Oppsigelsen var begrunnet i nedgang i etterspørsel ettersom flere planlagte prosjekter hadde falt bort.

LM anla sak ved arbeidsdomstolen i Madrid, med påstand om at oppsigelsen var ugyldig, og at både Leadmarket og Microsoft skulle holdes ansvarlig. Domstolen frifant Microsoft, men kjente oppsigelsen fra Leadmarket ugyldig. Domstolen fant derimot ikke at oppsigelsen skyldtes diskriminering på grunn av barsel. Leadmarket ble pålagt å betale LM ubetalt lønn og erstatning for ikke avholdt ferie. LM anket avgjørelsen, og anførte at hennes ansettelse skulle anses som et «utlån» til Microsoft.

Ankedomstolen var i tvil om vikarbyrådirektivets anvendelse og eventuelle tolkning. Saken ble utsatt og EU-domstolen ble forelagt fem prejudisielle spørsmål.

EU-domstolens vurdering

Første spørsmål

Det første spørsmålet er om vikarbyrådirektivet kommer til anvendelse der et foretak utsender en arbeidstaker til et annet, selv om foretaket ikke er anerkjent som et vikarbyrå etter nasjonal lovgivning.

Domstolen tar utgangspunkt i artikkel 3 (1) bokstav b der «vikarbyrå» er legaldefinert som «enhver fysisk eller juridisk person som i samsvar med nasjonal lovgivning inngår arbeidsavtaler eller arbeidsforhold med arbeidstakere med sikte på å leie dem ut til brukerforetak for midlertidig arbeid under deres tilsyn og ledelse».

Ordlyden krever at det er en fysisk eller juridisk person som driver vikarbyrået og formålet med ansettelsesforholdet må være å sende arbeidstakeren til et brukerforetak, se sak C-427/21 ALB FLIS Klinikken avsnitt 44. Den gir derimot ingen anvisning på hvordan et vikarbyrå skal klassifiseres, og stiller ikke krav om en forutgående administrativ tillatelse for drive vikarbyrå.

Både en kontekstuell tolkning av bestemmelsen og formålsbetraktninger taler for at det ikke kreves at virksomheten formelt er anerkjent som et vikarbyrå etter nasjonal rett. Dersom direktivet kun omfattet foretak med nasjonal tillatelse til å drive vikarbyrå, ville dette nemlig medføre fare for at direktivets formål om å beskytte arbeidstakere ansatt i foretak som leier ut vikarer undergraves.

EU-domstolen konkluderer med at et foretak kan anses som «vikarbyrå» etter vikarbyrådirektivet artikkel 3 (3) bokstav b, når foretaket inngår arbeidsavtale med en arbeidstaker med formål om å sende vedkommende til et brukerforetak, selv om foretaket ikke er anerkjent som et vikarbyrå i nasjonal rett.

Annet spørsmål

Det andre spørsmålet gjelder tolkningen av vikarbyrådirektivet artikkel 3 (1) bokstav b til d. Nærmere bestemt om bestemmelsen skal tolkes slik at essensen av «vikararbeid» omfatter tilfellet der: (1) Et foretak som ikke er anerkjent som et vikarbyrå i nasjonal rett, sender en av sine ansatte til et annet foretak. (2) Foretaket mottar en månedlig rapport om arbeidstakerens utførte arbeid og har ansvar for å håndtere arbeidstid og administrasjon i forbindelse med den ansattes ferieavvikling. (3) Arbeidstakeren utfører det daglige arbeid hos foretaket vedkommende er utsendt til, og er under dette foretakets ledelse og tilsyn.

Innledningsvis bemerkes det at det er den nasjonale domstols oppgave å ta stilling til om en arbeidstaker utfører sine oppgaver under ledelse og tilsyn av et brukerforetak eller av en arbeidsgiver som inngått avtale om levering av tjenesteytelser til dette foretaket. EU-domstolen kan imidlertid, innenfor rammene av den prejudisielle foreleggelsen, veilede den foreleggende rett i dens fortolkning, se sak C-251/16 Cussens avsnitt 59.

EU-domstolen går så over til tolkningen av artikkel 3 (1), og behandler bestemmelsene i bokstav b til d kronologisk. I artikkel 3 (1) bokstav b, fremgår det at et «vikarbyrå» er et foretak som inngår arbeidsavtaler med formål om å sende arbeidstakeren til brukerforetak for der midlertidig å «utføre arbeidsoppgaver under dets tilsyn og ledelse». Det er ikke krav om at foretaket må sende et bestemt antall eller andel arbeidstakere til det brukerforetak for at det skal ansees som et vikarbyrå. Samtidig er det ikke tilstrekkelig at foretaket sender en eller en del av sine arbeidstakere til et annet foretak. Forskjellen mellom de to situasjonene er at i den første er det tale om utsendingsvirksomhet, mens i den andre tjenestevirksomhet.

Skulle den forleggende domstol komme til at Leadmarked er et vikarbyrå i henhold til direktivet, må den fastslå at direktivet får anvendelse på saken. Den må så avgjøre om den aktuelle arbeidstakeren kan anses for å være en «vikaransatt», det vil si en som utfører sine oppgaver under brukerforetakets tilsyn eller ledelse.

Begrepet «vikaransatt» er definert i direktivets artikkel 3 (1) bokstav c, og begrepet skal underkastes en autonom EU-rettslig fortolkning, se sak C-116/06 Kiiski avsnitt 25. Et vesentlig kjennetegn ved arbeidsforholdet er at en person i en viss periode presterer ytelser mot vederlag for en annen, etter dennes anvisninger, se sak C-603/17 Bosworth og Hurley avsnitt 25. Forholdet mellom vikarbyrået, vikaransatte og brukerforetak er kompleks. Det innebærer et dobbelt ansettelsesforhold og en relasjon hvor vikarbyrået beholder ansettelsesforholdet, men overfører ansvaret for tilsyn og ledelse til brukerforetaket, se sak C-290/12 Della Rocca avsnitt 40. Det må vurderes konkret om arbeidstakerens arbeidsoppgaver er underordnet brukerforetaket. At vikarbyrået mottar en månedlig rapport om det arbeid som er utført av en arbeidstaker som er utsendt til brukerforetaket, er et moment som kan tas i betraktning ved vurderingen.

Etter direktivets artikkel 3 (1) bokstav d har et «brukerforetak» myndighet til å lede og føre tilsyn med den vikaransatte. Dette innebærer både at de kan kreve at den vikaransatte følger interne regler og arbeidsmetoder, og at de kan overvåke og kontrollere hvordan oppgavene utføres, se sak C-586/13 Martin Meat avsnitt 40. For å avgjøre om brukerforetaket faktisk utøver tilsyn og ledelse, holder det ikke at de bare kontrollerer arbeidet eller gir generelle instruksjoner.

EU-domstolen konkluderer med at vikarbyrådirektivet artikkel 3 (1) bokstav b til d må tolkes slik at essensen av «vikararbeid» omfatter en situasjon hvor en arbeidstaker utsendes til et brukerforetak av et foretak som inngår arbeidsavtaler med formål om å utsende de ansatte til et brukerforetak i en bestemt periode. Brukerforetaket ivaretar tilsynet med og ledelsen av arbeidstakeren, og arbeidstakeren er underlagt brukerforetakets interne regler og instrukser.

Tredje spørsmål

Det tredje spørsmålet er om vikarbyrådirektivet artikkel 5 (1) krever at en vikar som er utsendt til et brukerforetak under utsendelsen til dette skal motta lønn som minst svarer til den vedkommende ville ha hatt dersom vedkommende hadde vært ansatt i brukerforetaket. Domstolen besvarer spørsmålet positivt og viser til artikkel 5 (1) og 3 (1) bokstav f hvor dette klart fremgår.

Fjerde og femte spørsmål

Det fjerde spørsmålet er om direktiv 2006/54/EF [likestillingsdirektivet] artikkel 15 innebærer at en arbeidstaker som er gravid eller ammer, hvis oppsigelse var ugyldig, har rett til å vende tilbake til arbeidet eller til tilsvarende arbeid ved utløpet av permisjonstiden. Eller om hun, der avtalen om levering av tjenesteytelser mellom brukerforetaket og arbeidsgiveren har opphørt, og det ikke finnes en tilsvarende stilling hos arbeidsgiveren, har rett til en stilling hos brukerforetaket.

Det femte spørsmålet er om vikarbyrådirektivet artikkel 5 (1) skal tolkes slik at bestemmelsen er til hinder for nasjonale regler som innebærer at brukerforetaket og vikarbyrået er solidarisk ansvarlige for konsekvensene av at en oppsigelse er ugyldig, og dermed forpliktet til å gjeninnsette arbeidstakeren.

Disse meget interessante spørsmålene realitetsbehandles imidlertid ikke. Grunnen til det er at den foreleggende domstol ikke i tilstrekkelig grad har redegjort for de faktiske og rettslige omstendighetene som er nødvendige for å ta stilling til spørsmålene.

Direktiv 2008/104/EF er innlemmet i EØS-avtalens vedlegg XVIII, og gjennomført blant annet ved lov 17. juni 2005 nr. 62 om arbeidsmiljø, arbeidstid og stillingsvern mv. (arbeidsmiljøloven) §§ 14-12 flg.

(C-441/23)

EOE