Sakens bakgrunn
Frogn kommune ga driftsstøtte til Bølgen treningssenter i perioden 2019–2022. Treningssenteret er en del av et kommunalt foretak.
Driftsstøtten ble gitt gjennom fire beløp. Det første beløpet ble gitt som følge av at treningssenteret etter planen skulle åpne i 2018, men måtte utsette åpningen til 2019. Beløpet var da på 3,2 millioner kroner. Det andre beløpet ble gitt for å dekke treningssenterets driftsunderskudd i 2020, som var forårsaket av covid-19-pandemien. Det tredje og fjerde beløpet ble gitt for å dekke underskudd for årene 2021 og 2022. Etter fratrekk var beløpene på henholdsvis 3,870 millioner kroner og 2,341 millioner kroner.
Driftstilskuddet for 2021 ble pre-notifisert til ESA som støtte forenlig med EØS-avtalen, mens driftstilskuddet for 2022 ble meldt til ESA som lovlig under EUs gruppeunntaksforordning (EU) nr. 651/2014 (GBER) om støtte til sportsinfrastruktur.
Tre treningssentre anla i 2022 erstatningssøksmål mot kommunen. Saksøkerne hevdet at kommunen hadde gitt Bølgen treningssenter ulovlig statsstøtte gjennom de nevnte beløpene. Kommunen ble frifunnet i tingretten, men dømt til å betale erstatning i lagmannsretten. Kommunen anket til Høyesterett. Anken gjaldt rettsanvendelsen.
Høyesteretts vurdering
Oversikt over statsstøttereglene
For at det skal foreligge ulovlig statsstøtte etter EØS-avtalen artikkel 61 nr. 1, må seks kumulative vilkår være oppfylt. Høyesterett oppsummerer dem slik:
«(i) Støtten må være gitt av offentlige midler, (ii) mottakeren må drive EØS-rettslig økonomisk aktivitet (foretaksbegrepet), (iii) støtten må utgjøre en økonomisk fordel, (iv) støtten må begunstige enkelte foretak (selektivitetskravet), (v) støtten må vri eller true med å vri konkurransen og (vi) støtten må være egnet til å påvirke samhandelen mellom EØS-landene.»
I denne saken var det vilkår (iii) og (v) som var bestridt om var oppfylt.
Etter støtteprosessloven § 4 (1) skal støttegiveren notifisere ESA om ny offentlig støtte før støtten iverksettes. Støtten kan ikke iverksettes før ESA har godkjent støtten, jf. § 5 – «iverksettelsesforbudet». Det gjelder unntak fra dette for støtte som var iverksatt før EØS-avtalen trådte i kraft, såkalt «eksisterende støtte», jf. § 4 (2) bokstav d.
Når nasjonale domstoler skal avgjøre erstatningssøksmål som grunner på at statsstøtten er ulovlig, må de prejudisielt ta stilling til om vilkårene for støtte i EØS-avtalen artikkel 61 er oppfylt.
Var tilskuddene gitt i henhold til en eksisterende støtteordning?
Kommunen hevdet at tilskuddene til Bølgen treningssenter inngikk i en eksisterende støtteordning. Den påståtte støtteordningen var at kommuner, og dermed kommunale foretak, ikke kan gå konkurs og hefter ubegrenset for alle forpliktelsene deres, jf. kommuneloven §§ 9-1 og 29-1 (1) og (2). Dette innebærer «reelt sett en generalgaranti for den økonomiske virksomheten som foregår i kommunen», jf. Prop. 46 L (2017–2018) side 350.
Høyesterett tar ikke stilling til om kommunens konkursimmunitet utgjorde en eksisterende støtteordning, fordi støtten uansett ikke var gitt i henhold til denne. Grunnen til det er at driftstilskuddet ikke var gitt som følge av kommunens konkursimmunitet og ubegrensede ansvar; kommunen kunne alltids lagt ned treningssenteret og gitt fordringshaverne dekning. Driftstilskuddet var gitt for å fortsette driften av treningssenteret.
Er det gitt en økonomisk fordel?
For å avgjøre om støttemottakeren har fått en økonomisk fordel, er det utviklet en såkalt markedsaktørtest. Denne legger opp til å vurdere (1) om det offentlige ga støtten i egenskap av å være eier eller offentlig myndighet, og (2) om mottakeren klart ikke ville ha oppnådd en tilsvarende fordel fra en rasjonell privat aktør i en tilsvarende situasjon, jf. forente saker C-331/20 P Volotea SA og C-343/20 P easyJet Airline Co. Ltd. Testen må gjennomføres med utgangspunkt i kunnskapssituasjonen på tildelingstidspunktet, jf. C-124/10 P EDF.
Høyesterett uttaler at det «ikke [er] tvilsomt» at kommunen opptrådte som eier da de ga driftstilskuddene. Høyesterett mente imidlertid at de ikke hadde bevismessig grunnlag for å avgjøre om treningssentrene klart ikke ville oppnådd tilsvarende fordel fra en rasjonell privat aktør i en tilsvarende situasjon. Det var ført lite bevis over temaet i lagmannsretten, ettersom kommunen under lagmannsrettsbehandlingen bygget på at det var gitt støtte som utgjorde en økonomisk fordel etter EØS-avtalen artikkel 61 nr. 1. Lagmannsretten hadde heller ikke gjort en bevisvurdering opp mot markedsaktørtesten. Høyesterett uttaler derfor at lagmannsrettens dom må oppheves med mindre kommunen kan frifinnes på annet grunnlag.
Samhandelskriteriet
For å avgjøre om støtten er egnet til å påvirke samhandelen mellom EØS-landene, må det ikke påvises en faktisk effekt på samhandelen. Det er tilstrekkelig at støtten er egnet til å påvirke samhandelen og at dette ikke er helt hypotetisk eller antatt, jf. C-706/17 Achema mfl. Vilkåret er oppfylt dersom støtten styrker posisjonen til et foretak som konkurrerer med andre foretak i samhandel mellom EØS-landene. Det kreves ikke at støttemottakeren selv deltar i samhandel innenfor EØS-området. Dette er fordi støtten kan svekke utenlandske foretaks etableringsmuligheter på markedet til støttemottakeren, jf. Achema mfl.
Høyesterett legger til grunn, på grunnlag av en rapport fra BDO, at det bare er plass til tre treningssentre i Frogn kommune. Støtte til ett av disse sentrene vil styrke senterets posisjon i konkurranse med andre sentre. Det vil forverre mulighetene for treningssentrene fra andre land til å etablere seg i kommunen. Støtten hadde derfor mer enn bare marginal effekt på samhandelen mellom EØS-landene. Samhandelsvilkåret var derfor oppfylt.
Er driftstilskuddet for 2021 iverksatt?
Frogn kommune hevdet at de uansett måtte frifinnes, fordi en eventuell ulovlig støtte ikke var iverksatt.
Støtte anses gitt når støttemottakeren har fått rett til å motta støtten, jf. C-385/18 Arriva Italia mfl. Forarbeidene til støtteprosessloven sier at støtten er iverksatt når «støttemottaker [er] gitt et rettslig bindende, uforbeholdent tilsagn om støtte», jf. Prop. 212 L (2020–2021) side 47. Det er også lagt til grunn i HR-2023-1807-A Boligbygg.
Saken her er noe spesiell ved at Bølgen treningssenter ikke skulle få utbetalt noe beløp. I stedet skulle støtten gis gjennom avregning av gjeld mot kommunen. Treningssenteret behøvde dermed ikke, eller behøvde bare i begrenset grad, å betale for husleie, lønn til ansatte og andre løpende forpliktelser. Avregningen var imidlertid betinget av at ESA godkjente støtten.
Høyesterett uttaler at måten kommunen ga støtte på, synes å stride mot formålet med iverksettelsesforbudet. Måten kommunen ga støtte på, innebar at Bølgen treningssenter kunne fortsette driften frem til ESAs konklusjon forelå. Høyesterett tar også utgangspunkt i at iverksettelsesforbudet er et vesentlig element i håndhevelsessystemet for statsstøttereglene. Domstolenes håndheving av iverksettelsesforbudet bidrar til å gjøre statsstøtteregelverket mer effektivt. Statsstøttereglene er også virkningsbaserte, ved at det er de faktiske virkningene av tiltak som er avgjørende. Støtten var dermed iverksatt.
Frogn kommune hevdet dette ville gjøre det umulig for kommuner som driver virksomhet i kommunale foretak å gi driftsstøtte basert på notifisering til og godkjennelse av ESA. Høyesterett avviser dette med den begrunnelse at driftsstøtte kan gis så lenge det ikke strider mot EØS-avtalen artikkel 61 nr. 1.
Er støtten for 2022 omfattet av gruppeunntaksforordningen (GBER)?
GBER gjør det mulig for offentlige myndigheter å gi støtte til visse sektorer og selskaper uten å søke om godkjennelse hos ESA i forkant. GBER artikkel 55 oppstiller et slik unntak for driftsstøtte til sportsinfrastruktur.
Høyesterett uttaler at det kan synes å stride mot formålene til GBER å anse Bølgen treningssenter, som driver kommersiell aktivitet, som sportsinfrastruktur i GBERs forstand. Høyesterett tar imidlertid ikke stilling til om Bølgen treningssenter driver sportsinfrastruktur, ettersom driftsstøtten uansett ikke oppfyller vilkåret i artikkel 6 om insentiveffekt.
GBER artikkel 6 bestemmer at for å være omfattet av GBER, må støtten ha insentiveffekt. Slik effekt foreligger hvis støttemottakeren «før arbeidet med prosjektet eller virksomheten igangsettes» har sendt skriftlig søknad til støttegiver, jf. artikkel 6 nr. 2. Vilkåret skal sikre at det offentlige ikke gir støtte til virksomheter som uansett ville blitt gjennomført.
Det hadde blitt søkt om støtte for driftsunderskudd for året 2022. Søknaden ble imidlertid sendt etter påbegynnelsen av den virksomheten som støtten skulle dekke – 9. februar 2022. Høyesterett konkluderer derfor med at insentivvilkåret ikke var oppfylt og at støtten ikke var omfattet av GBER.
Høyesteretts konklusjon
Høyesterett konkluderer med at lagmannsrettens dom må oppheves og at lagmannsretten må vurdere om Bølgen treningssenter, gjennom driftstilskuddene, fikk en økonomisk fordel i henhold til EØS-avtalen artikkel 61 nr. 1.
Forordning (EU) nr. 651/2014 (GBER) er inntatt i EØS-avtalens vedlegg XV og gjennomført i forskrift 2. januar 2023 nr. 2 om unntak fra notifikasjonsplikt for offentlig støtte.
Dommen avklarer ikke om kommunenes konkursimmunitet representerer støtte og i tilfelle utgjør en eksisterende støtteordning. I et brev fra ESA til Nærings- og fiskeridepartementet 15. desember 2015, konkluderte ESA foreløpig med at kommunenes konkursimmunitet utgjorde en eksisterende støtteordning. Departementet nedsatte i 2018 en arbeidsgruppe som konkluderte med det motsatte, fordi «etterlevelse av markedsaktørprinsippet kan sikre at det ikke vil foreligge offentlig støtte til EØS-rettslig økonomisk aktivitet som drives innenfor offentlige rettssubjekter», se Like konkurransevilkår for offentlige og private aktører s. 154.
Skulle konkursimmuniteten være å anse som en eksisterende støtteordning som driftstilskuddene i saken var gitt etter, ville det trolig vært få hindre for å gi kommunale foretak støtte.
Dommen er nokså konkret avgjort. Prosessuelle spørsmål ble avgjørende. Dommen kaster dermed ikke lys over statsstøtteretten utover å bekrefte markedsaktørprinsippets viktige stilling der det offentlige gir støtte til egne foretak.
(HR-2024-2041-A)
EHM