Sakens bakgrunn

Stortinget vedtok i desember 2022 regler som begrenser adgangen til å leie inn arbeidskraft fra bemanningsforetak. Endringene opphevet den generelle muligheten til å leie inn arbeidskraft når arbeidet er av midlertidig karakter, og forbød innleie fra bemanningsforetak for bygningsarbeid i Oslo, Viken og tidligere Vestfold. Det er imidlertid fortsatt mulig å leie inn arbeidskraft i visse situasjoner.

Saksøkerne i hovedsaken er norske bemanningsforetak, som hevder at de nylige endringer i norsk lovgivning om bemanningsforetak strider mot EØS-avtalen artikkel 36, 31 og 28, samt vikarbyrådirektivet.

På denne bakgrunn forela Oslo tingrett tre tolkningsspørsmål for EFTA-domstolen om (1) vurderingen av om det foreligger et grenseoverskridende element, (2) hva som kan utgjøre legitime hensyn for restriksjoner på tjenestefriheten, og (3) hvilke kriterier som er relevante ved vurderingen av om restriksjonen er egnet og nødvendig. Spørsmålene gjaldt tolkningen av EØS-avtalen artikkel 36, men på bakgrunn av de påstander som ble fremsatt under rettsmøtet har domstolen besluttet å vurdere om og hvordan EØS-avtalen artikkel 36, 31 og 28 kommer til anvendelse på den forelagte saken. Domstolen behandler også vikarbyrådirektivet.

EFTA-domstolens vurdering

1. Vikarbyrådirektivet

Partene i saken har gjort gjeldende at vikarbyrådirektivet artikkel 4 (1) fastsetter at forbud mot eller restriksjoner på bruk av vikararbeid bare skal begrunnes med allmenne hensyn, særlig vern av vikarer, krav til sikkerhet og helse på arbeidsplassen eller behovet for å sikre et velfungerende arbeidsmarked og forebygge misbruk.

I lys av en kontekstuell fortolkning av artikkel 4 (1) slår EFTA-domstolen fast at bestemmelsen utelukkende er rettet mot EFTA-statenes kompetente myndigheter. De plikter som fremgår av bestemmelsen kan derfor ikke utføres av de nasjonale domstolene.

Artikkel 4 (1) må forstås slik at den fastsetter rammene for regelverket EØS-statene kan vedta med hensyn til forbud mot eller restriksjoner på bruk av innleie fra bemanningsforetak. Den krever ikke at det innføres en bestemt lovgivning på området.

Direktivet pålegger derfor ikke nasjonale domstoler en plikt til å anvende en regel som fastsetter forbud mot eller restriksjoner på bruk av vikararbeid.

2. Fri bevegelighet av tjenester

Det første spørsmålet er om det har betydning for vurderingen av om EØS-avtalen artikkel 36 får anvendelse, at et bemanningsforetak fra en EØS-stat som leier ut arbeidskraft til foretak i samme EØS-stat, har ansatte som er statsborgere fra andre EØS-stater.

EFTA-domstolen legger til grunn at artikkel 36 ikke kan få anvendelse på situasjoner der alle relevante forhold er begrenset til én enkelt stat. Det at tjenesteyteren kan ha ansatte fra en annen EØS-stat, kan ikke i seg selv endre denne konklusjonen.

Bygg & Industri Norge bruker et rekrutteringsbyrå etablert i Polen, som utelukkende yter tjenester til norske foretak. Et slikt byrå omfattes av EØS-avtalen artikkel 36. EFTA-domstolen går ikke nærmere inn i vurderingen av artikkel 36, som følge av utilstrekkelige opplysninger.

3. Fri bevegelighet for arbeidstakere

Ingen av partene i saken er arbeidstakere etter artikkel 28, men EFTA-domstolen antyder at det ikke utelukker at artikkel 28 kan komme til anvendelse. Hvis EØS-statene kan omgå forbud etter disse reglene bare ved å pålegge arbeidsgivere forpliktelser eller vilkår, vil reglene om fri bevegelighet enkelt kunne motvirkes. En rett til ansettelse og arbeid uten forskjellsbehandling, må suppleres med arbeidsgivers korresponderende rett til å ansette arbeidstaker.

Reglene om likebehandling forbyr også indirekte forskjellsbehandling. Der alle arbeidstakere påvirkes negativt, må den negative påvirkningen etter sin art kunne ha større innvirkning på arbeidstakere som er statsborgere fra andre EØS-stater enn statsborgere i den aktuelle staten. Selv om ESA har påpekt at det kan foreligge indirekte forskjellsbehandling under omstendigheter som i hovedsaken, er det ikke tilstrekkelige opplysninger i sakens dokumenter til at EFTA-domstolen kan konkludere med at tiltakene i hovedsaken utgjør en slik indirekte forskjellsbehandling.

4. Etableringsretten

Et av bemanningsforetakene blant saksøkerne er et datterselskap av et dansk morselskap. I en slik situasjon kommer artikkel 31 til anvendelse. Den norske stat har anført at siden det aktuelle datterselskapet allerede var etablert i Norge da tiltakene trådte i kraft, kan det ikke påberope seg etableringsretten. Med henvisning til ordlyden i artikkel 31(1), uttaler domstolen at etableringsadgangen garanterer retten til å delta på en stabil og vedvarende måte i det økonomiske liv i EØS-staten etableringen finner sted.

«Etablering» innebærer at det faktisk utøves økonomisk virksomhet fra et fast forretningssted i vertsstaten på ubestemt tid. Det er derfor ikke en forutsetning at det aktuelle selskapet faktisk har etablert seg i den aktuelle EØS-staten og utøver økonomisk virksomhet der. Nye vilkår for utøvelse av virksomhet som pålegges etablerte økonomiske aktører, kan derfor gjøre det mindre attraktivt eller umulig å benytte seg av etableringsretten som artikkel 31 sikrer. Etableringsretten omfatter derfor også den løpende forretningsvirksomheten.

4.1 Begrenser det nasjonale tiltaket etableringsadgangen?

«Restriksjon» omfatter tiltak som kan hindre eller gjøre det mindre interessant å utøve de grunnleggende frihetene EØS-avtalen sikrer, selv om de får anvendelse uten hensyn til nasjonalitet. For at lovgivning skal anses som en restriksjon på etableringsretten, er det tilstrekkelig at den kan begrense utøvelsen av friheten. Det er ikke nødvendig å bringe på det rene at lovgivningen har hatt faktiske konsekvenser, se E-3/21 PRA avsnitt 36.

Domstolen konstaterer kort at de omtvistede tiltakene utgjør en restriksjon på etableringsretten etter artikkel 31.

4.2 Kan restriksjonen rettferdiggjøres?

En restriksjon på etableringsadgangen kan rettferdiggjøres etter EØS-avtalen artikkel 33 eller på grunnlag av tvingende allmenne hensyn, forutsatt at tiltaket er egnet til å oppnå det satte målet og ikke går lenger enn nødvendig for å nå det.

Den norske stat anfører at det overordnede målet med tiltakene er å begrense bruken av innleie fra bemanningsbyråer som hindrer faste, direkte ansettelser. Tiltakenes underliggende formål er å beskytte arbeidstakere, forebygge misbruk, sikre et velfungerende arbeidsmarked og ivareta arbeidstakernes helse og sikkerhet.

Slike underliggende formål er legitime. Domstolen vurderer derfor om tiltakene kan anses som et middel for å oppnå disse formålene.

4.3 Forholdsmessighetsvurderingen

Forutsatt at foreleggende domstol konkluderer med at formålene er legitime, må den undersøke om tiltakene er i samsvar med EØS-rettens forholdsmessighetsprinsipp. Tiltakene må være egnet til å oppnå målet som forfølges på en konsistent og systematisk måte og ikke gå lenger enn det som er nødvendig for å nå dem.

Forholdsmessighetsprinsippet fordrer en vurdering av om tiltakene EØS-staten treffer, også fremmer eller tolererer andre tiltak som går på tvers av de mål som de omtvistede tiltakene forfølger. Mangel på sammenheng kan gjøre tiltakene uegnede til å oppnå de fastsatte målene, se E-3/06 Ladbrokes avsnitt 50 og 51.

Den nasjonale lovgivningen i sin helhet og de forskjellige relevante bestemmelsene må gjenspeile et ønske om å oppnå målene som forfølges på en konsistent og systematisk måte. Grunnene som påberopes må ledsages av en analyse av egnetheten til de vedtatte tiltakene og dokumentasjon som underbygger dens argumenter, se E-8/20 N avsnitt 93 og 125.

Bygg & Industri har gjort gjeldende at det er manglende konsistens i utformingen av de aktuelle tiltakene fordi det finnes egne unntak for helsepersonell, enkelte deler av landbrukssektoren og spesialkonsulenter. Den norske stat anfører at bestemmelsene som tillater innleie fra bemanningsforetak når arbeid er av midlertidig karakter for helsepersonell, er underlagt andre og strengere krav. Hvis behovet for arbeidskraft kan dekkes gjennom andre former for arbeid, kan innleie ikke brukes.

Til dette uttaler EFTA-domstolen at hvis tiltaket unntar virksomheter som er av en lignende art som de virksomheter tiltakene er ment å begrense på grunn av deres angivelige skadevirkninger, kan ikke det nasjonale tiltaket sies å følge de fastsatte målene på en tilstrekkelig og konsekvent måte.

Det må derfor vurderes om unntakene fra de omtvistede tiltakene er av et slikt omfang at de hindrer oppnåelsen av målene som er lagt til grunn for å rettferdiggjøre den aktuelle restriksjonen. Unntakene kan ikke være av et omfang som gjør at de undergraver selve sammenhengen i tiltakene slik at målene som forfølges, ikke kan nås. Det må tas hensyn til om det finnes viktige unntak som ikke kan forklares i lys av målene som forfølges, men som snarere synes å være begrunnet i økonomiske eller administrative bekvemmelighetshensyn.

EFTA-domstolen overlater det til den foreleggende domstol å avgjøre om målene forfølges på en konsistent og systematisk måte. Med henvisning til C-389/20 TGSS (Chômage des employés de maison) utpensler domstolen ytterligere momenter til denne vurderingen.

Det må godtgjøres at kategorien av arbeidstakere de utelukker fra sine begrensede virkninger, på relevant vis skiller seg fra andre kategorier av arbeidstakere som ikke utelukkes. Det må særlig vurderes om kategoriene av arbeidstakere som ikke omfattes av restriksjonene, har de samme kjennetegn og arbeidsvilkår som kategoriene av arbeidstakere som omfattes av restriksjonene og om de dermed er utsatt for de samme risikoene. Hvis den anmodende domstolen kommer til at disse kategoriene arbeidstakere har lignende kjennetegn og arbeidsvilkår og er utsatt for samme risiko, men likevel behandles forskjellig under de omtvistede tiltakene, ville dette være en indikasjon på at tiltakene hovedsaken gjelder, ikke er gjennomført på en konsistent og systematisk måte, se TGSS (Chômage des employés de maison) avsnitt 62 og 64.

4.4 Nødvendighetsvurderingen

Nødvendighetsvurderingen forutsetter at tiltakene ikke må kunne erstattes med et alternativt tiltak som er like nyttig, og som innebærer et mindre inngrep i EØS-avtalens grunnleggende friheter. En påstått vanskelighet med å kontrollere en virksomhet og håndheve reglene som gjelder, kan ikke i seg selv utgjøre en tilstrekkelig begrunnelse for nødvendighet med mindre problemene er av en særlig alvorlig art. Restriksjoner på bevegelsesfriheten kan ikke begrunnes i en generell presumsjon om ulovlig atferd.

EFTA-domstolens konklusjon

Direktiv 2008/104/EF artikkel 4 (1) er rettet mot kompetente nasjonale myndigheter, og pålegger dem en gjennomgåelsesplikt for å sikre at eventuelle forbud mot eller restriksjoner for bruk av innleie av bemanningsforetak er begrunnet. Bestemmelsen pålegger ikke nasjonale domstoler plikt til å ikke anvende en nasjonal rettsregel som inneholder forbud mot eller restriksjoner som ikke er begrunnet i allmenne hensyn nevnt i artikkel 4 (1).

Det overlates til den anmodende domstol å vurdere om tiltakene innebærer restriksjoner på tjenestefriheten og indirekte forskjellsbehandling.

Et datterselskap av et morselskap etablert i en annen EØS-stat, som er underlagt restriksjoner etter nasjonal lov, utgjør en restriksjon på etableringsretten i artikkel 31.

En restriksjon etter artikkel 31, kan rettferdiggjøres av tvingende allmenne hensyn særlig tilknyttet vern av innleide arbeidstakere, krav til helse og sikkerhet på arbeidsplassen eller behov for å sikre et velfungerende arbeidsmarked og forebygge misbruk.

Det overlates til den anmodende domstol å vurdere om tiltakene er i samsvar med forholdsmessighetsprinsippet.

EFTA-domstolen er forsiktig med å gi noe klart og tydelig svar på de spørsmål tingretten forela. Et viktig spørsmål var om EØS-retten tillater at staten anser faste ansettelser direkte i virksomhetene der arbeid utføres, som bedre enn faste ansettelser i vikarbyrå. Blant annet under henvisning til vikarbyrådirektivet har saksøker argumentert for at fast ansettelse i et vikarbyrå også er en fast ansettelse på lik linje med de ansettelser staten søker å verne med tiltaket. Etter EFTA-domstolens syn kan staten søke å begrense bruken av innleie som fortrenger faste, direkte ansettelser. En forutsetning er at reglene er egnede og nødvendige for å beskytte arbeidstakere.

EFTA-domstolen går grundig til verks når den oppstiller vurderingen av om regelverket forfølger målsettingen om flere direkte faste ansettelser på en konsistent måte. Ytterligere krav til vurderingen henter domstolen fra EU-dommen TGSS som gjaldt kjønnsdiskriminerende spanske regler. I lys av denne dommen uttaler EFTA-domstolen:

«Hvis den anmodende domstolen kommer til at disse kategoriene arbeidstakere har lignende kjennetegn og arbeidsvilkår og er utsatt for samme risiko, men likevel behandles forskjellig under de omtvistede tiltakene, ville dette være en indikasjon på at tiltakene hovedsaken gjelder, ikke er gjennomført på en konsistent og systematisk måte»

Som observert av Haukeland Fredriksen i rett24, minner egnethetstesten om et generelt likebehandlingsprinsipp. Slik EFTA-domstolen formulerer vurderingen, kan denne medføre at vikarbyråene kan anføre for tingretten at beskyttelsen mot dem selv ikke er konsistent nok.

[https://rett24.no/articles/efta-domstolens-uttalelse-i-innleiesaken-hvor-mye-klokere-ble-vi-egentlig]

(E-2/24)

LMBH