Sakens bakgrunn
LDL er en svensk statsborger, men arbeider og er bosatt i Norge. I slutten av april 2021 dro han for å besøke faren sin i Sverige i én uke, der også moren og brødrene hans bodde. Bakgrunnen for besøket var et dødsfall i familien.
På vei hjem ble LDL stoppet på grensen til Norge hvor han med hjemmel i covid-19-forskriften § 4 ble pålagt å dra på karantenehotell. Fordi ektefellen var bortreist anså han det som forsvarlig å gjennomføre karantenen hjemme, og valgte derfor å trosse pålegget.
For dette ble han ilagt et forelegg. LDL vedtok ikke forelegget og saken ble sendt til Østre Innlandet tingrett for behandling. Tingretten fant at reglene om karantenehotell ikke var i strid med smittevernloven, Grunnloven eller EMK og konkluderte med at pålegget var gyldig. For lagmannsretten ble det i tillegg til de anførslene som ble gjort gjeldende for tingretten, anført at reglene om karantenehotell var i strid med EØS-retten. Ingen av anførslene førte frem og anken ble forkastet. Tiltalte anket til Høyesterett som tillot anken fremmet hva gjelder «spørsmålet om de aktuelle forskriftsreglene er i strid med smittevernlovens regler, Grunnloven, Den europeiske menneskerettighetskonvensjonen eller EØS-retten», jf. HR-2022-2277-U.
Høyesterett besluttet å be EFTA-domstolen om en rådgivende uttalelse om tolkningen av EØS-avtalen artikkel 28, 36 og unionsborgerdirektivet. EFTA-domstolen ble forelagt totalt 11 spørsmål.
EFTA-domstolens vurdering
Hvilke EØS-rettslige bestemmelser skal vurderes?
Pålegget om karantenehotell griper i utgangspunktet inn i flere av de grunnleggende frihetene som sikres i EØS-avtalen. EØS-avtalen artikkel 28 sikrer rett til fri bevegelighet for arbeidstakere innenfor EU/EØS-området, mens artikkel 36 sikrer retten til å motta tjenester i en annen EØS-stat. Pålegget begrenser tiltaltes rett til å utøve begge disse rettighetene slik at man i prinsippet kunne anvendt begge bestemmelsene.
Når flere grunnfriheter er anvendelige, er hovedregelen at et omtvistet nasjonalt tiltak kun skal vurderes opp mot én grunnfrihet hvis den ene friheten klart er sekundær i forhold til den andre, jf. forente saker E-3/13 og E-20/13 Olsen m.fl. avsnitt 112 (omtalt i EUR-2014-12-7). I denne saken finner EFTA-domstolen at LDLs rett til å motta tjenester i Sverige fremstår som helt sekundær i forhold til hans rett til å bevege seg fritt i EU/EØS-området som arbeidstaker.
Arbeidstakeres rett til fri bevegelighet er også spesielt regulert i unionsborgerdirektivet artikkel 7 (1) bokstav a. Formålet med unionsborgerdirektivet er å legge til rette for utøvelse av den primære og individuelle retten til å fritt ferdes og oppholde seg på EØS-statenes territorium, jf. fortalepunkt 1–4 og C-673/16 Coman avsnitt 18 (omtalt i EUR-2018-12-5). EFTA-domstolen uttaler at hverken EØS-avtalen artikkel 28 eller artikkel 36 gir en mer omfattende rett til å reise inn og oppholde seg i Norge enn det som følger av direktivet, jf. blant annet E-26/13 Gunnarsson avsnitt 93 (omtalt i EUR-2014-12-6). Tiltak som begrenser denne retten må derfor vurderes opp mot direktivets bestemmelser.
Unionsborgerdirektivet artikkel 7 (1) bokstav a gir enhver lønnsmottaker i EU/EØS-området rett til å oppholde seg i staten han arbeider, i en periode på over tre måneder. Siden LDL var lønnsmottaker i Norge og oppholdt seg og arbeidet der i over tre måneder, representerte pålegget om karanteneplikt en begrensning i denne retten.
Samtidig er rett til utreise fra, og innreise til, en annen EU/EØS-stat for alle unionsborgere sikret i henholdsvis artikkel 4 og 5 i direktivet. Siden hotellkaranteneplikten gjaldt personer som reiste inn i Norge, påvirket den retten etter direktivets artikkel 5 til innreise. For de som hadde til hensikt å reise tilbake til Norge etter å ha reist ut, berørte den også retten til utreise fastsatt i artikkel 4. EFTA-domstolen finner at det ikke er grunn til å vurdere artikkel 4 og 5 når artikkel 7 (1) kommer til anvendelse. Dette er fordi et nasjonalt tiltak som begrenser rettighetene direktivet gir, uavhengig av hvilken bestemmelse som kommer til anvendelse i den konkrete saken, uansett må oppfylle vilkårene i direktivets kapittel VI.
Karanteneplikten må dermed vurderes etter unionsborgerdirektivet artikkel 7 (1) om rett til opphold for lønnsmottakere. Verken EØS-avtalen artikkel 28 eller 36 gir et videre vern enn direktivet i denne saken.
Hvilke krav stiller unionsborgerdirektivet kapittel IV til utformingen av de restriktive tiltakene?
Spørsmål 4 og 9 gjelder begge direktivets krav til utformingen av tiltak som begrenser rettighetene sikret i direktivet.
Direktivets kapittel VI inneholder bestemmelser om adgangen til å gjøre begrensninger i retten til innreise og opphold. Etter artikkel 27 nr. 1 kan det gjøres slike begrensninger av hensyn til den offentlige orden, sikkerhet eller helse, forutsatt at disse hensynene ikke gjøres gjeldende for økonomiske formål, jf. C-128/22 Nordic Info avsnitt 50 (omtalt i EUR-2023-20-1).
Siden rett til fri bevegelighet for personer er helt grunnleggende, må enhver begrensning av denne tolkes snevert, jf. E-4/19 Campbell avsnitt 57 (omtalt i EUR-2020-11-1). Videre fremheves det at et av direktivets formål er «å bevare familiens enhet i videre betydning», og at direktivet ikke må tolkes slik at det kommer i konflikt med EØS-rettens grunnleggende rettigheter om EMK, jf. henholdsvis fortalepunkt 6 og E-1/20 Kerim avsnitt 43 (omtalt i EUR-2021-3-1).
Unionsborgerdirektivet artikkel 29 (1) gjelder spesifikt tiltak som begrenser den frie bevegeligheten av hensyn til folkehelsen. Bestemmelsen fastsetter at det kun er de sykdommer som ifølge Verdens helseorganisasjon (WHO) regnes som epidemiske, som kan gi grunnlag for begrensninger i bevegelsesfriheten. På denne bakgrunn er det ingen tvil om at EØS-statene kunne vedta begrensninger i bevegelsesfriheten med formål om å hindre spredning av covid-19, jf. Nordic Info avsnitt 52 og 53. Som fremholdt i Nordic Info vil alle tiltak som forbyr, hemmer eller gjør utøvelsen av retten til fri bevegelighet mindre interessant for EØS-borgere og deres familiemedlemmer, regnes som restriksjoner på denne retten, jf. avsnitt 58. Plikten til å gjennomføre hotellkarantene er derfor restriksjon på LDLs rett til fri bevegelighet sikret i artikkel 7 (1) bokstav a.
I motsetning til artikkel 27 (2) – som gjelder tiltak som innføres av hensyn til offentlig orden og sikkerhet – er verken artikkel 27 (1) eller 29 (1) til hinder for at tiltak som vedtas av hensyn til folkehelsen, kan vedtas i form av en generell rettsakt som kommer til anvendelse på samme måte for enhver person, jf. Nordic Info avsnitt 63, 66 og 70.
Rettsikkerhetsgarantiene som fremgår av artikkel 30-31 må imidlertid også anvendes på restriktive tiltak som vedtas som en generell rettsakt, jf. Nordic Info avsnitt 65, 67 og 70. Etter artikkel 30 (1) og (2) kreves det at rettsakten gjøres kjent for allmennheten gjennom offisielle medier slik at det er mulig å forstå tiltakets innhold og følger, jf. Nordic Info avsnitt 71. Etter artikkel 31 må rettsakten kunne bestrides ved en domstol eller forvaltningsmyndighet, jf. Nordic Info avsnitt 72. Det kan heller ikke kreves at man utsetter seg selv for administrative sanksjoner eller straff for å utfordre forenligheten av den aktuelle rettsakten med EØS-retten, jf. C-432/05 Unibet avsnitt 64 (som omtalt i EUR-2007-6-3). Videre følger det av artikkel 30 (3) at offentligheten, uten kostnad, skal informeres om hvilken domstol eller forvaltningsmyndighet rettsakten kan bestrides ved, samt gjeldende søksmåls- eller klagefrister, jf. Nordic Info avsnitt 73.
EFTA-domstolen knytter også enkelte kommentarer til betydningen det har for restriksjonene at rettssikkerhetsgarantiene i artikkel 30 og 31 har blitt brutt. Domstolen presiserer at det må skilles mellom de rettssikkerhetsgarantiene som har til formål at borgerne skal unngå å opptre i strid med en rettsakt, og de som har til formål å sikre effektive prosedyrer for prøving etter borgerne har opptrådt i strid med rettsakten. Brudd på garantiene i første gruppe vil utgjøre et brudd på de grunnleggende kravene til tilgjengelighet og forutsigbarhet beskyttet av de generelle EØS-prinsippene om rettssikkerhet og forholdsmessighet og EMK artikkel 7. Brudd på garantiene i den sistnevnte gruppen vil kunne utgjøre brudd på statenes plikt etter EØS-avtalen artikkel 3 til å lojalt sikre EØS-retten full virkning når den avgjør tvister som er brakt inn for dem, se E-2/21 Norep AS avsnitt 43 (omtalt i EUR-2022-1-6).
Oppsummert kan en restriksjon begrunnet i hensynet til folkehelsen vedtas i form av en generell rettsakt, men rettssikkerhetsgarantiene i artikkel 30 og 31 må respekteres.
Hvordan skal rettferdighetsvurderingen gjøres?
Høyesterett stilte en rekke spørsmål som hovedsakelig knytter seg til hvordan et restriktivt tiltak skal rettferdiggjøres. Unionsborgerdirektivet artikkel 31 (1) og (3) fastsetter at berørte personer må ha tilgang til effektive rettsmidler for å kunne bestride blant annet proporsjonaliteten av et vedtak som begrenser fri bevegelighet av hensyn til folkehelsen, jf. Nordic Info avsnitt 75. Kravet til proporsjonalitet følger ikke direkte av artikkel 31, men er et generelt EØS-rettslig prinsipp som må innfortolkes, jf. E-2/20 Norge mot L avsnitt 50 og 54 (omtalt i EUR-2021-7-2).
Proporsjonalitetskravet innebærer en tretrinnsvurdering. For det første må tiltaket være egnet til å nå det fastsatte formålet, her beskyttelse av folkehelsen. For det andre må tiltaket være begrenset til det som er strengt nødvendig, hvilket innebærer at formålet ikke må kunne nås like effektivt med mindre inngripende tiltak. For det tredje må ikke tiltaket være uforholdsmessig i forhold til dette formålet, noe som innebærer en avveining mellom formålet og inngrepets alvorlighetsgrad (forholdsmessighet stricto sensu), jf. E-8/20 Straffesak mot N avsnitt 91–95 (omtalt i EUR-2021-8-1).
Ved vurderingen av om kravet til proporsjonalitet er overholdt, er det opp til EØS-statene å bestemme hvilket beskyttelsesnivå de ønsker å gi folkehelsen, og måten dette beskyttelsesnivået skal oppnås på. Hvis det er usikkert om eller i hvilken grad det foreligger risiko for menneskers helse, må statene også kunne treffe beskyttende tiltak uten å måtte vente til at risikoen blir helt åpenbar, se E-9/16 ESA mot Norge avsnitt 77 (omtalt i EUR-2017-12-1).
Nasjonale myndigheter må da kunne fremlegge relevante bevis som viser at de faktisk har vurdert egnetheten, nødvendigheten og forholdsmessigheten av de restriktive tiltakene. Bevisbyrden er imidlertid ikke så streng at myndighetene positivt må bevise at ingen andre tenkelige tiltak ville kunne ført til samme beskyttelsesnivå, jf. Nordic Info avsnitt 80.
Ved egnethetsvurderingen må Høyesterett konkret vurdere om hotellkaranteneplikten, i lys av allment aksepterte vitenskapelige data på tidspunktet for plikten, utviklingen i smittetilfeller og dødelighetstilfeller, graden av usikkerhet og risikoen for at det nasjonale helsevesenet ble overbelastet, var egnet til å beskytte folkehelsen, jf. Nordic Info avsnitt 82. EFTA-domstolen presiserer at tiltaket kun vil være egnet dersom det gjenspeiler et reelt ønske om å nå folkehelsemålet, og at det gjennomføres på en konsekvent og systematisk måte. I denne sammenheng finner domstolen at det å avskrekke folk fra å reise utenlands ikke i seg selv vil være et legitimt formål, men kan likevel være et berettiget middel for å oppnå folkehelsemålet om å redusere det totale smittetrykket fra covid-19.
I vurderingen av om tiltaket er strengt nødvendig, må Høyesterett ta stilling til om det på tidspunktet for LDLs pålegg om hotellkarantene var mindre inngripende, men like effektive, tiltak med hensyn til å holde det totale smittetrykket nede. I vurderingen må EØS-statene som følge av føre-var-prinsippet tillegges en viss skjønnsfrihet, noe som innebærer at det vil være nok for myndighetene å bevise at vitenskapelige undersøker viser at det er sannsynlig at tiltaket vil redusere helserisikoen, jf. Nordic Info avsnitt 90.
EFTA-domstolen presiserer også at behovet for generelle og ukompliserte regler kan være viktige for å nå folkehelsemålet i en pandemi. Samtidig må slike generelle og ukompliserte regler overholde EØS-rettens grunnleggende pintsipper om forholdsmessighet og rettssikkerhet. I tillegg vil økt økonomisk og administrativ belastning som regel ikke gi grunnlag for å rettferdiggjøre en restriksjon på en grunnleggende frihet sikret i EØS-avtalen, jf. C-83/21 Airbnb Ireland og Airbnb Payments UK og C-55/00 Gottardo avsnitt 38.
Når det gjelder vurderingen av forholdsmessighet i snever forstand (strictu sensu) må Høyesterett konkret ta stilling til om hotellkarantenepliktens betydning for folkehelsemålet var uforholdsmessig sett opp mot innvirkningen det kan ha hatt på den frie bevegeligheten for EØS-borgere og deres familiemedlemmer, og for andre grunnleggende rettigheter etter EØS-retten. Her presiserer EFTA-domstolen viktigheten av rettighetene i EMK, herunder artikkel 8 om retten til privat- og familieliv, for tolkningen av de grunnleggende rettighetene.
Kommentar
Direktiv 2004/38/EF (unionsborgerdirektivet) er inntatt i EØS-avtalens vedlegg V Fri bevegelighet for arbeidstakere og gjennomført i norsk rett ved lov 15. mai 2008 nr. 35 (utlendingsloven) og forskrift 15. oktober 2009 nr. 1286 (utlendingsforskriften).
I saken lener EFTA-domstolen seg sterkt på EU-domstolens avgjørelse i C-128/22 Nordic Info, avsagt på tampen av 2023. EFTA-domstolen er forsiktig med å legge føringer for hvordan rettferdighetsvurderingen skal gjennomføres, og gir dermed Høyesterett et spillerom i den konkrete vurderingen. Til sammenligning går EU-domstolen i Nordic Info-saken lenger i å legge føringer for den foreleggende domstolens subsumsjon i proporsjonalitetsvurderingen, sml. Nordic Info avsnitt 85–86, 88–89, 91, 96–97.
På enkelte steder tilfører EFTA-domstolens avgjørelse noe nytt i forhold til EU-domstolens avgjørelse i Nordic Info: For det første uttaler EFTA-domstolen at primærretten – her EØS-avtalen artikkel 28 og 36 – ikke gir en videre rett til fri bevegelighet enn den som følger av den relevante sekundærretten i saken – her Unionsborgerdirektivet artikkel 7. For det andre synes EFTA-domstolen å legge til grunn at retten til fri bevegelighet for arbeidstakere etter unionsborgerdirektivet artikkel 7 (1) bokstav a er lex specialis i forhold til retten til inn- og utreise i artikkel 4 og 5. For det tredje knytter EFTA-domstolen enkelte kommentarer til hva konsekvensene av brudd på rettssikkerhetsgarantiene i unionsborgerdirektivet artikkel 30 og 31 er, noe EU-domstolen ikke gjør i Nordic Info-saken.
I likhet med EU-domstolen i Nordic Info, problematiserer heller ikke EFTA-domstolen egnetheten av ut- og innreiserestriksjoner når smittenivået i staten som innfører restriksjonen selv er høyt, se generaladvokat Emilious forsalg til avgjørelse i Nordic Info-saken, avsnitt 101-102.
(E-5/23)
SB