Sakens bakgrunn
Norsk Nukleær Dekommisjonering («NND»), som har ansvar for opprydding av radioaktivt avfall, kunngjorde i 2021 en anskaffelse for opprydding av avfall fra Søve Gruver ved Ulefoss i Telemark. Anskaffelsen var over EØS-terskelverdi og ble gjennomført som en konkurranse med forhandling. Etter prekvalifisering og påfølgende forhandlinger, ble det satt frist til å inngi endelige tilbud, jf. forskrift om offentlige anskaffelser (FOA) § 23-7 (4).
I konkurransegrunnlaget var det krav om at tilbyder skulle besørge varig deponering av radioaktive masser i godkjent deponi. I det endelige tilbudet fra én av leverandørene, var det forutsatt at NND skulle leie eller feste deponitomt fra grunneier. Etter fristen for å inngi endelig tilbud, tok NND kontakt med leverandøren, og skrev at dersom det var aktuelt å selge tomten til NND burde det oppgis en pris for dette. Leverandøren besvarte henvendelsen og opplyste at grunneier var interessert i å selge eiendommen, og det ble oppgitt en salgspris. Denne leverandøren ble deretter tildelt kontrakten.
En forbigått leverandør, bestående av to selskap i et tilbudsfellesskap, begjærte midlertidig forføyning mot NNDs tildelingsbeslutning. Det ble anført brudd på forhandlingsforbudet ved at NND hadde tillatt endringer av vinnende leverandørs tilbud etter frist for endelig tilbud. Begjæringen ble tatt til følge av tingretten, som mente at forhandlingsforbudet var brutt. Tingretten skrev at feilen ikke kunne rettes på annen måte enn ved avlysning, og NND endte med å avlyse konkurransen.
Leverandøren som begjærte midlertidig forføyning, gikk til erstatningssøksmål mot staten. Det ble prinsipalt krevd erstatning for positiv kontraktsinteresse, og subsidiært for negativ kontraktsinteresse. Tingretten frifant staten, og saksøker anket dommen til Borgarting lagmannsrett.
Lagmannsrettens vurdering
Lagmannsretten innleder med å minne om at erstatning etter LOA § 10 forutsetter at det foreligger ansvarsgrunnlag, årsakssammenheng og et økonomisk tap som er erstatningsrettslig vernet, jf. HR-2023-206-A Perpetuum.
Til kravet om erstatning for positiv kontraktsinteresse, anførte leverandøren for det første at NND hadde brutt forhandlingsforbudet. For det andre ble det anført at NND urettmessig hadde avlyst konkurransen.
Med henvisning til HR-2019-1801-A Fosen-Linjen, påpekte lagmannsretten at oppdragsgiver vil ha avvisningsrett om det på avlysningstidspunktet forelå reell rettslig usikkerhet om kontrakt lovlig kunne inngås. Etter lagmannsrettens syn vil det som klart utgangspunkt foreligge avlysningsrett om det gis midlertidig forføyning med henvisning til at oppdragsgiver skulle avlyst konkurransen. Siden tingretten i forføyningssaken hadde sagt at NND hadde begått feil som ikke kunne rettes på annen måte enn ved avlysning, mente lagmannsretten at det forelå en reell rettslig usikkerhet som ga NND saklig grunn til å avlyse. At avlysningen skyldtes feil begått av oppdragsgiver, var etter lagmannsrettens syn ikke avgjørende. Uansett mente lagmannsretten at NND mest sannsynlig ville avlyst konkurransen også ved avvisning av leverandøren som opprinnelig fikk tildelt kontrakten. Dette fordi NND da hadde blitt stående igjen med kun ett akseptabelt tilbud. Dermed forelå det verken ansvarsgrunnlag eller årsakssammenheng for krav om erstatning for positiv kontraktsinteresse.
Til kravet om erstatning for negativ kontraktsinteresse, anførte leverandøren at bruddet på forhandlingsforbudet, som ledet til avlysningen, var ansvarsbetingende. Staten bestred at forhandlingsforbudet var brutt, og at det uansett ikke forelå ansvarsgrunnlag.
Lagmannsretten legger til grunn at det også for krav om erstatning for negativ kontraktsinteresse er et vilkår at oppdragsgiver har begått et tilstrekkelig kvalifisert brudd på anskaffelsesregelverket. Til grensene for lovlige avklaringer i FOA § 23-5 (1), viser lagmannsretten til Kofa-praksis om at forskriftens forbud mot at «tilbudet forbedres» gjennom avklaringer mv., ikke skal tolkes så strengt som ordlyden kan tilsi. Samtidig legger lagmannsretten til grunn at det vil utgjøre brudd på forhandlingsforbudet om det tillates suppleringer om forhold som ikke fremgår av det endelige tilbudet. Lagmannsretten finner støtte for dette i saker som C-131/16 Archus avsnitt 36 og sak C-387/14 Esaproject avsnitt 39.
Lagmannsretten la til grunn at det endelige tilbudet fra leverandøren som først fikk tildelt kontrakten, var basert på at NND skulle leie eller feste grunnen til deponiet. Når leverandøren etter fristen for endelig tilbud fikk endre tilbudet til at NND skulle kjøpe tomten til angitt pris, mente lagmannsretten at forhandlingsforbudet var brutt, jf. FOA § 23-7 (4) sammenholdt med § 23-5. Selv om de nærmere rammene for avklaringsadgangen kan by på en viss tolkningstvil, mente lagmannsretten at NND hadde begått et tilstrekkelig kvalifisert brudd på anskaffelsesregelverket. Lagmannsretten viste til at det var tale om en betydelig endring og forbedring av tilbudet. Bruddet var ikke utslag av en unnskyldelig rettsvillfarelse. Tvert imot mente lagmannsretten at overtredelsen var uaktsom.
Til spørsmålet om årsakssammenheng, la lagmannsretten til grunn at leverandøren ikke ville deltatt i konkurransen om den hadde visst at konkurransen kom til å bli avlyst på grunn av brudd på forhandlingsforbudet. Det forelå derfor årsakssammenheng mellom den ansvarsbetingende handlingen og leverandørens forspilte tilbudsutgifter. Lagmannsretten konkluderte også med at tapet var erstatningsrettslig vernet. Dette fordi leverandøren som krevde erstatning, ikke skulle vært avvist fra konkurransen på grunn av manglende oppfyllelse av kvalifikasjonskrav. Videre fant lagmannsretten at de to selskapene som krevde erstatning hadde inngitt tilbud i fellesskap, og ikke som hoved- og underleverandør, sml. LB-2013-202890.
Lagmannsrettens konklusjon
Leverandøren hadde kun krav på erstatning for negativ kontraktsinteresse.
Lagmannsrettens utlegging av vilkårene for erstatning er i tråd med praksis fra Høyesterett i saker som HR-2019-1801-A Fosen-Linjen og HR-2023-206-A Perpetuum. Samtidig bidrar lagmannsrettens dom til rettsavklaring når den slår fast at Fosen-Linjen innebærer at oppdragsgiver som klart utgangspunkt har avlysningsrett om det gis en kjennelse om midlertidig forføyning med henvisning til at konkurransen skulle vært avlyst. At dette både gjelder der avlysningen skyldes feil ved gjennomføringen av konkurransen (slik tilfellet var i saken for lagmannsretten) og der avlysningen skyldes feil i konkurransegrunnlaget (slik tilfellet var i Fosen-Linjen), bidrar også til rettsavklaring.
Rammene for lovlige avklaringer har vært et diskusjonstema over tid i lys av EU-domstolens rettsutvikling. Rettspraksisen ble kodifisert i direktivene fra 2014, men som lagmannsretten påpeker er ordlyden i FOA § 23-5 (2) for streng når det oppstilles forbud mot forbedringer av tilbudet, jf. blant annet Kofa-sak 2017-95 (KOFA-2017-95). Hva som skal til for at det i realiteten fremsettes et nytt tilbud har imidlertid også vært gjenstand for diskusjon. I forslag til avgjørelse i sak C-387/14 Esaproject avsnitt 28 bruker generaladvokat Bokek en metafor til å beskrive rammene for en lovlig avklaring:
«De oplysninger og dokumenter, som en tilbudsgiver indgiver ved udløbet af fristen for at afgive tilbud, udgør et øjebliksbillede. Den ordregivende myndighed kan kun tage højde for de oplysninger og dokumenter, der allerede optræder i dette billede. Dette forhindrer ikke den ordregivende myndighed i at zoome ind på enkelte elementer i billedet, der er en smule uklare, og anmode om en bedre opløsning af billedet, således at den klart og tydeligt kan se de enkelte elementer. De grundlæggende oplysninger skal imidlertid allerede have været til stede i det oprindelige øjebliksbillede, omend i en lavere opløsning.»
Lagmannsretten synes å legge seg på en tilsvarende linje når den skriver at en lovlig avklaring eller supplering må gjelde forhold som allerede fremkommer av tilbudet, eller forhold som kan utledes av tilbudet basert på en objektiv fortolkning. I forslag til avgjørelse i pågående sak C-652/22 synes generaladvokat Collins å legge en tilsvarende tilnærming til grunn. Han mener at leverandører ikke kan supplere tilbudet med referanseprosjekter som ikke fremgikk av det opprinnelige tilbudet. Noe annet vil ikke være en korrigering, presisering eller utdypning av tilbudet, men en fremsettelse av et nytt tilbud, mener Collins.
(LB-2023-83116)
SH