Påstanden om brudd på forsikringsdirektivet

Norge hadde ikke anført at søksmålet måtte avvises på prosessuelt grunnlag, men EFTA-domstolen påpeker at dette er noe den kan prøve av eget tiltak, sml. C-233/14 Kommisjonen mot Nederland.

I saker under ODA artikkel 31, påhviler det ESA å bevise at EØS-staten har brutt EØS-retten. Det er derfor også ESAs ansvar å gi EFTA-domstolen den informasjonen som er nødvendig for at domstolen kan fastslå at EØS-retten er brutt, jf. E-9/20 ESA mot Norge.

I henhold til EFTA-domstolens prosessreglement artikkel 101 (1) (c) skal en stevning inneholde «søksmålsgjenstanden, de rettslige anførsler og argumenter søksmålet bygger på, samt et sammendrag av disse rettslige anførsler». Denne informasjonen skal være så klar og presis at den saksøkte kan forberede seg og at EFTA-domstolen kan avgjøre saken, jf. E-12/20 Telenor ASA og Telenor Norge AS mot ESA.

Et traktatbruddsøksmål avgrenses også av ESAs brev om innledning av formell sak og av den grunngitte uttalelsen, slik at saken ikke kan utvides etter dette. Dette er nødvendig både for å gi EFTA-staten en god mulighet til å rette opp eventuelle traktatbrudd, og for å legge til rette for god kontradiksjon. Dette bidrar igjen til at en eventuell sak i EFTA-domstolen er skåret godt til, se C-75/22 Kommisjonen mot Tsjekkia og C-328/22 Kommisjonen mot Slovenia.

ESA hadde i stevningen sin vist til artikkel 14, 26, 57 og 60 i direktivet. EFTA-domstolen bemerker imidlertid at det er usikkert om artiklene overhodet får anvendelse på regelen i finansforetaksloven § 4-1. Artiklene regulerer ikke eksplisitt tilsynsmyndighetenes kompetanse der et morselskap erverver eierandeler i eller stifter et datterselskap i en annen EØS-stat. ESA hadde ikke vist godt nok hvordan artiklene regulerer dette.

I tillegg er det et spørsmål av avgjørende betydning om direktivet er totalharmoniserende. Hvis ikke, vil regelen i finansforetaksloven § 4-1 falle utenfor direktivets anvendelsesområde. I vurderingen av om direktivet er totalharmoniserende, er det en rekke bestemmelser ESA ikke har vist til som er relevante. Blant annet kan artikkel 133, 218, 248 og 258 ha betydning.

EFTA-domstolen anerkjenner at ESA ikke bør pålegges et uoppfyllelig ansvar i fasen før søksmål. Søksmålsprosessen bør være effektiv, og det er rom for at ESAs argumenter kan utvikle seg og bli mer presise etter hvert som traktatbruddsaken pågår.

Til tross for dette må visse krav være oppfylt, herunder de som kan utledes av ODA artikkel 31. EFTA-domstolen påpeker at disse kravene ikke er oppfylt.

EFTA-domstolen konkluderer derfor med at søksmålet må avvises for så vidt gjelder påstanden om brudd på forsikringsdirektivet.

Påstanden om brudd på kapitalkravsdirektivet, tjenestepensjonsdirektivet, betalingstjenestedirektivet og e-pengedirektivet

EFTA-domstolen bemerker at det er uklart hva som er grunnlaget for ESAs påstand om at Norge, gjennom regelen i finansforetaksloven § 4-1, har brutt disse direktivene. ESA hadde riktignok vist til artikkel 8, 16 og 24 i kapitalkravsdirektivet, artikkel 9 og 20 i tjenestepensjonsdirektivet, artikkel 5 i betalingstjenestedirektivet og artikkel 3 i e-pengedirektivet. ESA hadde imidlertid ikke forklart hva disse artiklene krever og hvordan finansforetaksloven § 4-1 er i strid med dem.

EFTA-domstolen bemerker også at det ikke er tilstrekkelig at ESA, i sin grunngitte uttalelse og stevningen, bare siterer bestemmelser og påstår brudd på en måte som er rent deskriptiv, og dermed ikke tilbyr noen forklaring på hvorfor ESA mener bestemmelsene er brutt, sml. C-202/99 Kommisjonen mot Italia.

ESA hevdet at de argumentene som begrunnet at forsikringsdirektivet var brutt hva gjelder forsikringsforetak, også begrunnet at kapitalkravsdirektivet, tjenestepensjonsdirektivet, betalingstjenestedirektivet og e-pengedirektivet var brutt hva gjelder institusjonene disse direktivene regulerer. Gjennom en kort analyse på tre avsnitt synes ESA å implisere at nøyaktig de samme forpliktelsene kan utledes av de fire sistnevnte direktivene som det førstnevnte.

Det er imidlertid flere relevante forskjeller mellom direktivene. Blant annet legger direktivene opp til ulike grader av markedstilsyn. I tillegg er det vesentlige forskjeller mellom regimene som direktivene legger opp til. Det er derfor galt av ESA å mene at de argumenter som begrunner at forsikringsdirektivet er brutt, i seg selv begrunner tilstrekkelig at de andre direktivene er brutt.

Følgelig oppfyller ikke ESAs stevning kravene til klarhet, presisjon og sammenheng. Det at ESA har utbrodert anklagene i sin grunngitte uttalelse, avbøter ikke denne feilen, sml. C-204/21 Kommisjonen mot Polen.

EFTA-domstolen konkluderer derfor med også for så vidt gjelder påstandene om brudd på kapitalkravsdirektivet, tjenestepensjonsdirektivet, betalingstjenestedirektivet og e-pengedirektivet, må søksmålet avvises.

Påstanden om brudd på EØS-avtalen artikkel 31

EFTA-domstolen bemerker at EØS-avtalen artikkel 31 bare får anvendelse der det ikke foreligger noen totalharmonisering gjennom sekundærlovgivning, se E-9/11 ESA mot Norge. Dermed må det i denne saken bringes på det rene om de nevnte direktivene er totalharmoniserende, slik at man kan avgjøre om EØS-avtalen artikkel 31 er brutt innenfor de livsområdene direktivene regulerer.

ESA hadde imidlertid ikke gitt noen detaljert analyse av om direktivene regulerer tillatelser for erverv av datterselskap på en totalharmoniserende måte. EFTA-domstolen avviser dermed påstanden om brudd på EØS-avtalen artikkel 31 så vidt anklagen gjelder det som faller innunder direktivenes virkeområde.

EFTA-domstolen går så over til å vurdere om regelen i finansforetaksloven § 4-1 bryter med EØS-avtalen artikkel 31 hva gjelder det som faller utenfor de nevnte direktivers virkeområde.

Det var enighet mellom partene at regelen i finansforetaksloven § 4-1 utgjør en restriksjon på etableringsretten nedfelt i EØS-avtalen artikkel 31, ettersom regelen kan hindre norske finansforetak i å etablere eller erverve datterselskaper i andre EØS-land. Det springende punktet er derfor om restriksjonen kan begrunnes, hvilket vil si at restriksjonen er egnet og nødvendig for å oppnå et legitimt formål, jf. E-2/24 Bygg & Industri Norge AS mfl.

Norge anførte at man forsøker å oppnå et spesielt høyt nivå av beskyttelse i finanssektoren og at finanssystemets integritet og stabilitet er essensielle komponenter i Norges tilnærming. Det er enighet mellom partene om at dette er et legitimt formål som kan begrunne restriksjoner på etableringsfriheten.

Norge anførte også at det ikke er noen mindre inngripende tiltak som kunne vært innført for å oppnå det samme beskyttelsesnivået. Skulle det for eksempel bare vært en forpliktelse til å notifisere tilsynsmyndighetene, uten at disse kunne gripe inn, ville ikke tiltaket fungert til å oppnå formålet.

God regulering av finansinstitusjoner er avgjørende for økonomisk stabilitet i EØS, ettersom finansinstitusjonene har en viktig funksjon i økonomien som helhet i EØS, se E-16/11 ESA mot Island og E-8/16 Netfonds Holding mfl.

Når det skal vurderes om regelen i finansforetaksloven § 4-1 kan begrunnes ut fra dette, må man ha det klart for seg hvilke typer institusjoner regelen kan anvendes på. ESA hadde ikke opplyst i stevningen om hvilke typer institusjoner som ikke omfattes av de aktuelle direktivenes virkeområde regelen kan anvendes på. Heller ikke på spørsmål fra dommerbenken i den muntlige høringen, kunne ESA gi opplysninger om dette.

EFTA-domstolen konkluderer dermed med at søksmålet må avvises som ubegrunnet også hva gjelder det som havner utenfor direktivenes virkeområde. Hva gjelder det som havner innenfor direktivenes virkeområde, avvises søksmålet på prosessuelt grunnlag.

Direktiv 2013/36/EU, 2009/138/EF, 2003/41/EF, (EU) 2015/2366 og 2009/110/EF er innlemmet i EØS-avtalens vedlegg IX (Finansielle tjenester) og gjennomført blant annet i lov 10. april 2015 nr. 17 om finansforetak og finanskonsern (finansforetaksloven).

Det er ingen tvil om at EFTA-domstolen ser svært strengt på ESAs grunngitte uttalelse, stevning og prestasjon i den muntlige høringen. I og med at ESA vanligvis gjør et hederlig arbeid, er det også for redaksjonen overraskende at prosesstyringen deres i denne saken har hatt så mange avvik. Saken ble innledet i 2015. Det fremstår da tankevekkende at ESA ikke har klart – på langt nær, synes det som – å gjøre det som skal til for at EFTA-domstolen skal kunne ta stilling til realiteten i søksmålet.

Samtidig er det klart at både EØS-reguleringens kompleksitet og omfang, i tillegg til finansforetaksloven § 4-1 sitt brede nedslagsfelt, la opp til en krevende saksforberedelse. Kanskje kan man anta at desto mer kompleks EØS-reguleringen er, desto vanskeligere er det å forberede saken slik at EFTA-domstolen kan ta stilling til realitetene. Dette maner i sin tur til refleksjon rundt hvilken utforming EU/EØS-rettslige regler gis.

(E-13/23)

EHM