Første spørsmål

Første spørsmål er om listen i innkjøpsdirektivet artikkel 42 (3) over hvordan tekniske spesifikasjoner skal utformes er uttømmende.

Bestemmelsen fastslår at «[u]ten at ufravikelige nasjonale tekniske regler berøres, skal de tekniske spesifikasjonene, i den grad de er forenlige med unionsretten, utformes på en av følgende måter...». Måtene de tekniske spesifikasjonene kan utformes på omfatter funksjonelle krav, referanser til tekniske standarder, eller en kombinasjon av disse.

Domstolen slår kort fast at ordlyden «de tekniske spesifikasjonene...utformes på en av følgende måter» gir anvisning på at listen er uttømmende. Hadde EU-lovgiver ønsket å tillate andre metoder, ville en annen formulering blitt brukt, eksempelvis «kan formuleres».

Heller ikke presiseringen i ordlyden om at bestemmelsen får anvendelse «uten at ufravikelige nasjonale tekniske regler berøres», rokker ved denne tolkningen. Bestemmelsen gir medlemsstatene mulighet til å vedta nasjonale tekniske regler som gjelder framfor direktivet, gitt at kravene overholder EU/EØS-retten. Når medlemsstaten ikke har benyttet denne adgangen, slik som er tilfellet i foreliggende sak, må de tekniske spesifikasjonene formuleres i overenstemmelse med listen i artikkel 42 (3).

Konklusjonen er at innkjøpsdirektivet artikkel 42 (3) er uttømmende, med mindre annet følger av nasjonale tekniske forskrifter som er forenelige med EØS-retten eller artikkel 42 (4).

Annet og tredje spørsmål

EU-domstolen behandler annet og tredje spørsmål samlet og tar da for seg om innkjøpsdirektivet artikkel 42 (4) gir oppdragsgiver adgang til å innta materialkrav tilknyttet kontraktsgjenstanden i de tekniske spesifikasjonene i konkurransegrunnlaget.

Innledningsvis bemerkes det at kravene til formulering av de tekniske spesifikasjoner til kontraktsgjenstanden, skal angi «de egenskapene som kreves av bygge- og anleggsarbeider», jf. artikkel 42 (1) første ledd. Dette innebærer at de tekniske spesifikasjonene blant annet må omfatte nødvendige egenskaper for et produkt. Oppdragsgiver har et vidt skjønn til å bestemme hvilke egenskaper kontraktsgjenstanden skal ha, men innkjøpsdirektivet setter visse begrensninger for å sikre at spesifikasjonene ikke begrenser konkurransen unødig. En slik begrensning følger artikkel 42 (4):

Med mindre kontraktsgjenstanden berettiger det, skal tekniske spesifikasjoner ikke vise til et bestemt fabrikat eller en bestemt opprinnelse, eller til en bestemt prosess som kjennetegner produktene eller tjenestene som er levert av en bestemt markedsdeltaker, eller til varemerker, patenter, typer eller en bestemt opprinnelse eller produksjon som har som virkning at visse foretak eller produkter favoriseres eller utelukkes. Slik henvisning skal unntaksvis tillates dersom en tilstrekkelig presis og forståelig beskrivelse av kontraktsgjenstanden i henhold til nr. 3 ikke er mulig. Slik henvisning skal ledsages av uttrykket «eller likeverdig».

Bestemmelsen fastslår utgangspunktet om at spesifikasjoner som viser til et bestemt produkt eller en av de andre nevnte alternativene, er i strid med direktivet.

Direktivbestemmelsen gir imidlertid adgang til å gjøre unntak i to tilfeller. Den ene er der en «tilstrekkelig presis og forståelig beskrivelse av kontraktsgjenstanden» i henhold til artikkelens nr. 3, ikke er mulig. I slike tilfeller må den aktuelle spesifikasjonen etterfølges av ordene «eller likeverdig».

Det hører under den foreleggende retts kompetanse å foreta den konkrete vurderingen av om det var mulig å foreta en tilstrekkelig beskrivelse av kontraktsgjenstanden, altså kloakkrørene, i henhold til artikkel 42 (3). EU-domstolen bemerker imidlertid at materialene stein og betong ikke i seg selv omfattes av begrepene «ytelses- eller funksjonskrav» i artikkel 42 (3) bokstav a. Dette gjelder selv om materialet kan bidra til varens funksjonsdyktighet. Foreliggende sak omhandler en sektor der det finnes varer som kan skilles fra hverandre basert på produksjonen, herunder hvilket materiale de er laget av. Dette gjør at materialspesifikasjonen til rørene omfattes av begrepet «typer» eller «en bestemt produksjon» i artikkelens nr. 4. En slik spesifikasjon fører da til at leverandører av rør i andre materialer ekskluderes.

Den andre unntaksadgangen gjelder de tilfeller hvor «kontaktgjenstanden berettiger det». Ordlyden «med mindre» skal tolkes slik at den gir oppdragiver adgang til å fravike artikkel 42 (4) i sin helhet. For at ikke konkurransen skal begrenses unødvendig, uttaler domstolen at unntaksadgangen må tolkes innskrenkende. Kun situasjoner der kravet om anvendelse av en bestemt vare eller produksjon uunngåelig følger av kontraktsgjenstanden, skal omfattes av ordlyden.

Domstolen konkluderer med at innkjøpsdirektivet artikkel 42 (4) er til hinder for at oppdragsgiver, uten å inkludere uttrykket «eller tilsvarende», kan angi i de tekniske spesifikasjonene i konkurransegrunnlaget materialkrav til kontraktsgjenstanden. Dette gjelder likevel ikke dersom bruk av et bestemt materiale er uunngåelig for oppfyllelsen av kontrakten og andre teknologiske løsninger ikke kan oppfylle kontrakten.

Fjerde spørsmål

EU-domstolen konkluderer positivt på spørsmålet om hvorvidt innkjøpsdirektivet artikkel 42 (2), sammenholdt med artikkel 18 (1), skal tolkes slik at forpliktelsen til å gi leverandører lik adgang til å delta i anbudskonkurranser og forbudet mot å skape uberettigede hindringer for åpne konkurranser, tilsidesettes der oppdragsgiver har fastsatt tekniske spesifikasjoner som er i strid med direktivets artikkel 42 (3) og (4). Det vises til at tolkningsresultatet fremkommer klart av bestemmelsens ordlyd.