EØS-avtalen artikkel 28 – avledede rettigheter der EØS-borgeren er økonomisk aktiv

Surinder Singh og Rashpal Purewal ble gift i 1982. Singh var indisk statsborger, mens Purewal var britisk statsborger. Paret jobbet i Tyskland mellom 1983 og 1985. Etter oppholdet i Tyskland flyttet de til Storbritannia for å starte en bedrift. Singh ble nektet permanent oppholdsrett og ble følgelig utvist i 1988. Dette ga opphavet til Singh-saken i EU-domstolen (C-370/90) og den påfølgende Singh-læren. Essensen i læren er at en tredjelandsborger, når han blir med ektefellen sin til dennes hjemstat, skal:

«...enjoy at least the same rights of entry and residence as would be granted to him or her under Community law if his or her spouse chose to enter and reside in another Member State» (avsnitt 23).

Dette ble forankret i EØF-traktaten artikkel 48 og 52. Det underliggende rasjonalet var at dersom unionsborgere ikke kan ta med seg ektefeller som de møter i vertsstaten tilbake til hjemstaten sin, kan de avskrekkes fra å reise ut av hjemstaten.

Singh-læren er, i tråd med homogenitetsprinsippet, gjeldende EØS-rett etter EØS-avtalen artikkel 28. En forutsetning for dens anvendelse i EØS-kontekst er at EØS-borgeren er arbeidstaker i avtalens betydning. EØS-borgere som har vært ansatt eller søker arbeid i en annen EØS-stat enn hjemstaten omfattes (E-4/19 Campbell, avsnitt 50). Videre er det en forutsetning at EØS-borgeren har hatt et «reelt opphold» i vertsstaten (Campbell, avsnitt 67). Dette vil innebære at oppholdet er «egnet til å etablere eller styrke familielivet mellom EØS-borgeren og tredjelandsborgeren» (Campbell, avsnitt 67). Et opphold utover tre måneder er tilstrekkelig bevis på et «reelt opphold» (C-456/12 O. og B., avsnitt 53).

I storkammersaken i Høyesterett har forsvarerne anført at saken ligger slik an at den tiltalte har avledet oppholdsrett etter Singh-læren, og derfor må frifinnes. Påtalemyndigheten har anført at «[l]agmannsrettens domsgrunner inneholder ikke faktiske opplysninger som muliggjør prøvning av anken etter EØS-rettens relevante vurderingstemaer ... og må følgelig oppheves» (sluttinnlegg fra Riksadvokaten, s. 6).

Unionsborgerdirektivet – avledede rettigheter der EØS-borgeren er økonomisk inaktiv

Påtalemyndigheten og forsvarerne har vært uenige med staten v/ Justis- og beredskapsdepartementet i spørsmålet om unionsborgerdirektivet gir avledet oppholdsrett til tredjelandsborgere som returnerer til EØS-borgerens hjemstat når EØS-borgeren er økonomisk inaktiv. Opphavet til uenigheten kan spores kronologisk slik:

I O. og B. uttalte EU-domstolen at direktivet ikke ga tredjelandsborgere avledede oppholdsrettigheter i ektefellens hjemstat. Det ble lagt til grunn at dette følger av så vel direktivets ordlyd som dets formål og systematikk (avsnitt 37). Ifølge artikkel 3 nr. 1 gjelder unionsborgerdirektivet nemlig, med noen unntak som her er irrelevante:

«unionsborgere som flytter til eller oppholder seg i en annen medlemsstat enn den de er borger i, samt på de familiemedlemmer definert i artikkel 2 nr. 2 som kommer sammen med eller slutter seg til unionsborgeren» (uthevet her).

At direktivet gjelder innreise og opphold i andre medlemsstater, og ikke egen hjemstat, underbygges også av at øvrige bestemmelser i direktivet gjelder rettighetene til innreise og opphold i «en annen medlemsstat» eller en «vertsstat» (O. og B., avsnitt 40). Bakgrunnen for at direktivet ikke gjelder unionsborgerens innreise og opphold i hjemstaten, er at unionsborgeren i medfør av folkerettslige prinsipper har rett til innreise og opphold i sin egen hjemstat. Direktivet søker dermed ikke å regulere denne situasjonen og heller ikke å gi ektefeller avledet rett til å bli med unionsborgeren til dennes hjemstat (O. og B., avsnitt 42). Unionsborgerdirektivet gir dermed ikke avledete rettigheter der ektefellene reiser inn i unionsborgerens hjemstat.

I O. og B. kom EU-domstolen imidlertid til at TEUV artikkel 21, på visse vilkår, gir avledet oppholdsrett i en unionsborgers hjemstat (avsnitt 44 flg.). Vilkårene er at ektefellenes opphold i vertsstaten innebærer bosetting og et reelt opphold i samsvar med unionsborgerdirektivet artikkel 7 eller 16 (avsnitt 52-57).

Da EFTA-domstolen i E-28/15 Jabbi skulle ta stilling til om unionsborgerdirektivet i en EØS-kontekst ga grunnlag for avledede rettigheter til opphold i hjemstaten, sto domstolen overfor et dilemma. En kunne fulgt O. og B. og konstatert homogenitet i tolkning, eller så kunne en tolket unionsborgerdirektivet annerledes og konstatert homogenitet i resultat.

EFTA-domstolen gikk for den sistnevnte løsningen og etablerte med det en lære om at unionsborgerdirektivet ga avledede rettigheter til opphold i EØS-borgerens hjemstat. Gjennomgangsmelodien i avgjørelsen var at EØS-avtalen dels har som formål å sikre fri bevegelighet for «personer» – altså ikke bare for arbeidstakere – og at beskyttelsesnivået bør være det samme i EU- og EFTA-pilaren, jf. hhv. EØS-avtalen artikkel 1 nr. 2 og fortalen punkt 15. Videre var det avgjørende argumentet at EØS-borgere kunne avskrekkes i å reise ut av hjemstaten hvis denne i vertsstaten stiftet et familieliv som ikke kunne viderebringes tilbake til hjemstaten.

De avledede rettighetene til opphold man har krav på i EØS-borgerens hjemstat, er betinget, ifølge EFTA-domstolen. EØS-borgerens opphold i vertsstaten må ha vært «reelt», hvilket innebærer at oppholdet må ha vært «av minst tre måneders sammenhengende varighet» (Jabbi, avsnitt 80). Skal tredjelandsborgeren avlede rett til opphold i over tre måneder, gjelder i tillegg et krav om tilstrekkelige midler og sykeforsikring (Jabbi, avsnitt 80).

Etter Jabbi opprettholdt EU-domstolen standpunktet i O. og B. i flere saker. I en ny sak, E-4/19 Campbell, ble EFTA-domstolen derfor spurt av Norges Høyesterett om den ville opprettholde standpunktet i Jabbi. EFTA-domstolen påpekte at ingen av de nye avgjørelsene fra EU-domstolen berører direktivet i EØS-avtalens kontekst. EFTA-domstolen fant derfor at den EØS-rettslige konteksten var «uendret» siden Jabbi og så «ingen grunn» til å fravike denne.

I E-6/23 MH gikk staten på nytt til kamp mot Jabbi-læren og anførte at direktivet ikke gir avledede rettigheter til opphold i ektefellens hjemstat. EFTA-domstolen sto på sitt og bekreftet, nok en gang, at direktivet, forstått i EØS-rettslig kontekst, gir slike rettigheter. I denne saken var det imidlertid også et spørsmål om det hadde betydning at tredjelandsborgeren, før han fikk avledet oppholdsrett, var lovlig utvist og hadde et innreiseforbud mot seg på grunn av straffbare handlinger. EFTA-domstolen kom til at dette alene ikke kunne frata ham avledede rettigheter til innreise og opphold i ektefellens hjemstat.

Etter saken kom tilbake til Høyesterett, har staten v/ Justis- og beredskapsdepartementet anført på ny at direktivet ikke gir grunnlag for avledede rettigheter til innreise og opphold i EØS-borgerens hjemstat. Essensen i argumentasjonen er at EU-domstolen i O. og B. har fastslått at direktivet ikke gir slike rettigheter og at det kun er grunnlag for et prinsipp om homogenitet i tolkning, ikke homogenitet i resultat (sluttinnlegg fra Regjeringsadvokaten, s. 2-3). Påtalemyndigheten og forsvarerne har derimot lagt seg på samme linje som EFTA-domstolen.

Et annet stridstema i Høyesterett har vært hva som er rettsvirkningene av at MH har avledet rett til innreise og opphold i Norge. Påtalemyndigheten har presentert to innfallsvinkler. Én mulighet er å utvikle en ny lære om etterfølgende ugyldighet eller prøving av etterfølgende rettsfakta etter vedtakstidspunktet. En annen mulighet er å sette innreiseforbudet til side etter sektormonistiske regler (straffeloven § 2 og utlendingsloven § 3), som begrenser adgangen til å anvende strafferegler (sluttinnlegg fra Riksadvokaten, s. 4). Valget av innfallsvinkel kan få straffeprosessuelle konsekvenser. Gyldighetsprøvingen av enkeltvedtak skal muligens behandles som rettsanvendelse under skyldspørsmålet, mens ved anvendelse av sektormonistiske regler skal prejudisielle forhold anses som bevisbedømmelse under skyldspørsmålet. Påtalemyndigheten har pekt på at MH-saken muligens ikke er den riktige saken for å utvikle en ny forvaltningsrettslig ugyldighets-/prøvningslære, som uansett synes å ha lite forankring i rettskildene. Forsvarerne har tatt til orde for at en slik rettsutvikling uansett ikke er nødvendig, ettersom man kan bygge på sektormonistiske regler (sluttinnlegg fra Riksadvokaten, s. 4 og sluttinnlegg fra forsvarerne, s. 2). Staten v/ Justis- og beredskapsdepartementet har pekt på at domstolenes gyldighetsprøving av forvaltningsvedtak skjer på grunnlag av faktum på vedtakstidspunktet, jf. Rt-2012-1985 og HR-2019-2400-A (sluttinnlegg fra Regjeringsadvokaten, s. 3).

Veien videre

EuroRetts lesere har god grunn til å være spente på Høyesteretts avgjørelse. Vi kan håpe på en endelig avklaring av om Høyesterett anerkjenner Jabbi-læren, og også om de anerkjenner homogenitet i resultat eller tolkning. I tillegg kan vi håpe på noen ord om hvorvidt vekten av EFTA-domstolens uttalelser er større der den bygger på tidligere tolkningsuttalelser, og om vekten er lik for Høyesterett i forsterket rett som for andre rettsanvendere. Om det siste har Fjordbo og Sætervadet skrevet en artikkel i Rett24. Denne har foranlediget en kommentar fra Haukeland Fredriksen og Otterdal Heggen samme sted. Sætervadet har også, sammen med Bekkedal og Bø, nylig tatt til orde for at også økonomisk inaktive har rett til fri bevegelighet etter EØS-avtalen, også dette i Rett24.

EHM