Redaktører: Eivind Hoffart Midtgård, Emma Osnes Eliassen, Erlend Smith Elgesem
Oslo tingrett avsa 13. februar 2025 dom (TOSL-2024-81980) om gyldigheten av kongelig resolusjon av 12. april 2024 om åpning av et område på norsk kontinentalsokkel for mineralvirksomhet. Saken berører EUs direktiv 2001/42/EF (Plandirektivet) og 2011/92/EU (Prosjektdirektivet).
Sakens bakgrunn
Gjennom nevnte kgl.res. åpnet regjeringen et område på den norske kontinentalsokkelen for mineralvirksomhet. Området, som går langs den atlantiske midthavsrygg, er ca. 281 200 km2. Utvinningsarealet er ca. 38 % av dette og består av 386 blokker. Områdene omfatter ulike naturtyper – alt fra dyphavssletter til undersjøiske fjell som er opp til 3000 meter høye.
Forut for åpningen ble det utarbeidet en rekke grunnlags- og konsekvensrapporter av nasjonale og internasjonale fagmiljøer, herunder Havforskningsinstituttet, Fiskeridirektoratet, Polarinstituttet, DNV, Kystverket og Senter for dyphavsforskning ved UiB. Rapportene sammenfattet kjent kunnskap på berørte kunnskapsområder og ble offentliggjort fortløpende.
Senere – 27. oktober 2022 – sendte Olje- og energidepartementet en konsekvensutredning med utkast til åpningsbeslutning på høring. Det kom inn nesten 1100 høringsinnspill, og mange av dem var sterkt kritiske til at Norge skulle åpne for utvinning av havbunnsmineraler generelt.
Regjeringen la 20. juni 2023 frem Meld. St. 25 (2022–2023) om Mineralverksemd på norsk kontinentalsokkel – opning av areal og strategi for forvaltning av ressursane. Stortingsmeldingen erkjente å bygge på «et antatt bilde på miljømessige konsekvenser», og at «det framleis er betydelege kunnskapsmanglar, særleg knytt til miljøforhold i djuphavsområdet og konsekvensane av ei eventuell havbotnmineralverksemd». Til tross for dette ga energi- og miljøkomiteen, med 14 mot fem stemmer, sin tilslutning til det foreslåtte åpningsvedtaket, som deretter ble vedtatt.
Saksbehandlingsprosessen var ment å speile en lovpålagt konsekvensutredningsprosess. Mange hevdet imidlertid at konsekvensutredningen var for overfladisk og mangelfull. Blant annet ble det pekt på at visse konkrete virkninger – som risikoen for svekket mattrygghet og konsekvensene av forurensning fra lyd, vibrasjoner og lys for hval og sjøfugl – var vurdert feil og i strid med føre var-prinsippet. Videre ble det også pekt på konkrete virkninger som ikke var utredet, men som skulle vært det, herunder virkningene for karbonkretsløpet og risikoen for radioaktiv stråling. WWF tok derfor ut søksmål 23. mai 2024 med krav om at åpningsvedtaket skulle kjennes ugyldig.
WWF hevdet at konsekvensutredningene var i strid med havbunnsmineralloven § 2-2. Bestemmelsen sier at konsekvensutredningen skal «bidra til å belyse de ulike interessene som gjør seg gjeldende på det aktuelle området» og «skal belyse hvilke virkninger en eventuell åpning kan få for miljøet». WWF gjorde videre gjeldende at bestemmelsen må tolkes i tråd med blant annet EUs plandirektiv, som organisasjonen hevdet kom til anvendelse på kontinentalsokkelen.
Staten hevdet at konsekvensutredningene var helt i tråd med havbunnsmineralloven § 2-2. Staten prosederte også på at EUs plandirektiv ikke stilte krav til tolkningen, idet EØS-avtalen bare gjelder på statenes «territorium» (jf. EØS-avtalen artikkel 126), som ikke omfatter kontinentalsokkelen. Staten anførte videre at plandirektivets regler uansett var oppfylt.
Tingrettens vurdering
Et innledende metodespørsmål – klarhetsprinsippet tilbake?
Etter at tingretten har tolket havbunnsmineralloven § 2-2 ut fra internrettslige kilder, og før retten går inn på folkerettslige tolkningsfaktorer, bemerker retten at:
«nasjonale domstoler [bør utvise] en viss tilbakeholdenhet med å sette nasjonal lovgivning til side på grunnlag av en tolking av EU- og folkerettslige normer som ikke er konkretisert gjennom forutgående overnasjonal domspraksis eller sedvane av tilstrekkelig varighet, utbredelse og kvalitet. Dette siste gjelder ikke minst for nasjonale domstoler i første instans.»
Tingretten forankrer dette i det EU-rettslige subsidiaritets- og nærhetsprinsipp, sammenholdt med at EU-retten i videre utstrekning enn norsk rett benytter «skjønnsmessige rettslige vurderingstema og formålsbaserte tolkningsprinsipper innenfor rimelighets-, vesentlighets-, sannsynlighets- og/eller forholdsmessighetsbegrensninger».
Innledning til sakens EØS-materiellrettslige side
Både plandirektivet og prosjektdirektivet stiller krav til flere deler av prosessen frem mot havbunnsmineralutvinning. Direktivene krever utredning av «significant effects on the environment». Formålet er å gi miljøet et høyt beskyttelsesnivå.
Tingretten peker på at grensesnittet mellom de to direktivene noe upresist kan angis slik at plandirektivet gjelder den forutgående og overordnete planleggingsfasen, mens prosjektdirektivet gjelder planleggingen og gjennomføringen av planens enkelte prosjekter. For åpningsbeslutningen er det imidlertid særlig plandirektivet som kan være av interesse.
Forutsetningen for at plandirektivet skal komme til anvendelse, er imidlertid at åpningsvedtaket omfattes av EØS-avtalens geografiske virkeområde.
EØS-avtalens virkeområde
EØS-avtalen «skal anvendes» på «de territorier hvor» EU-retten kommer til anvendelse og på «Kongeriket Norges territorium», jf. EØS-avtalen artikkel 126. Etter fast folkerettslig praksis omfatter «territorium» statenes landterritorium, indre farvann og territorialforvannet ut til 12-milsgrensen, men ikke statenes økonomiske sone, kontinentalsokkel eller åpne hav, jf. Meld. St. 5 (2012–2013) EØS-avtalen og Norges øvrige avtaler med EU pkt. 5.3.1.
EU- og EFTA-domstolens rettspraksis tyder imidlertid på at EU- og EØS-rettens anvendelsesområde reguleres av både geografiske og funksjonelle kriterier. I C-347/19 Salemink uttalte EU-domstolen at arbeid som befinner seg på kontinentalsokkelen i forbindelse med utnyttelse av naturressurser er omfattet av EU-rettens virkeområde, jf. avsnitt 35–36. I E-8/19 Scanteam, som gjaldt anvendeligheten av EUs anskaffelsesregler på en anskaffelse foretatt av den norske ambassaden i Angola, brukte domstolen to kriterier; anskaffelsen må «ha tilstrekkelig nær tilknytning til EØS» og må kunne «ha en direkte innvirkning på hvordan det indre marked i EØS fungerer», jf. avsnitt 68–72. Vurderingsmomenter er normative og judisielle tilknytningspunkter, herunder innbydelsesspråk og språkkrav, lovvalg, valg av tvisteløser, publisering av innbydelsen og tilbyderens geografiske plassering. Kombinasjonen av kriterier beskrives ulikt av forfattere og vil ikke nødvendigvis være den samme på tvers av rettsområder.
Høyesterett tok riktignok utgangspunkt i plandirektivet i HR-2020-2472-P (Klima), som gjaldt aktiviteter på kontinentalsokkelen. Foranledningen var imidlertid at petroleumsforskriften kapittel 2a implementerer plandirektivet og utvilsomt omfatter kontinentalsokkelen også. Videre hadde ikke staten bestridt at direktivet kom til anvendelse. Ingen av partene anførte heller at det var innholdsforskjell mellom direktivet og petroleumsforskriften. Havbunnsmineralloven er utformet etter mønster av petroleumsloven. Det er derfor rimelig å anta at direktivets anvendelse på norsk kontinentalsokkel kan være temmelig lik både for petroleumsaktivitet og havbunnsmineralvirksomhet.
Tingretten påpeker imidlertid at den ikke behøver å ta stilling til om åpningsvedtaket faller innunder plandirektivets virkeområde, slik saken står. Direktivets krav må uansett anses oppfylt.
Plandirektivets krav
Plandirektivet krever at virkningene for miljøet skal «fastsettes, beskrives og vurderes» innenfor en vesentlighets- og rimelighetsstandard. Rimelighetsstandarden tar hensyn til:
«eksisterende kunnskap og vurderingsmetoder, innhold og detaljgrad i planen eller programmet, på hvilket trinn i beslutningsprosessen planen eller programmet befinner seg og i hvilken utstrekning visse forhold vil kunne vurderes bedre på andre plan i beslutningsprosessen for å unngå dobbeltarbeid ved miljøvurderingen.» (artikkel 5 nr. 2)
Direktivets vedlegg 1 pkt. a) – j) presiserer i noen grad hvilket detaljnivå konsekvensutredningen skal ha i omtalen av planens sannsynlige og mulige konsekvenser. I bokstav f heter det at opplysningene som skal gis, skal omfatte «de sannsynlige betydelige miljøvirkningene» for:
«biologisk mangfold, befolkning, menneskers helse, dyre- og planteliv, jordbunn, vann, luft, klimafaktorer, materielle verdier, kulturarv, herunder arkitektonisk og arkeologisk kulturarv, landskap og den innbyrdes sammenheng mellom ovennevnte faktorer».
I fotnoten til denne passusen heter det at virkningene «bør omfatte sekundære, kumulative, synergiske, kort-, mellom- og langsiktige, varige og midlertidige, positive og negative virkninger.»
Tingretten finner, til tross for dette, at plandirektivet ikke krever noe mer enn påbudet i havbunnsmineralloven § 2-2 om å «belyse» miljøvirkninger. Ordet «belyse» må imidlertid forstås slik at de sannsynlige og mulige miljøkonsekvensene skal identifiseres, beskrives og vurderes.
Tingretten finner at direktivet ikke krever at konsekvensutredningen er «komplett og pålitelig» – altså med naturvitenskapelig sannsynlighetsovervekt for hver utredet miljøvirkning.
Statens «skrittvise tilnærming»
Staten bygget på en «skrittvis tilnærming» i saksbehandlingen. En skrittvis tilnærming gjenfinnes i den norske saksbehandlingsprosessen i petroleumssektoren. I beskrivelsen av denne benytter tingretten Knut Kaasens ord i Irgens Jensen (red.), Konophs Oversikt over Norges rett, 16. Utgave (2024). Han skriver på s. 561 at denne kjennetegnes
«ved at viktige beslutninger ikke tas før det er nødvendig: Vilkårene for fremtidig virksomhet utformes innen rammen av tidligere beslutninger, men slik at valg som kan utstå, utsettes. En slik ‘skrittvis fremrykking’ gjør det mulig for staten å bevare mest mulig frihet til å styre virksomheten slik forholdene til enhver tid tilsier, men medfører samtidig mindre forutsigbarhet for virksomhetsutøverne.»
Tingretten finner at en slik skrittvis tilnærming ikke er i strid med plandirektivet. Plandirektivet artikkel 5 presiserer at konsekvensutredningen skal omfatte de opplysninger som «med rimelighet kan kreves». I rimelighetsvurderingen skal det tas hensyn til blant annet hvilket trinn i beslutningsprosessen en er på, mv.
Tingretten mener EU-domstolens praksis om prosjektoppdeling («project splitting») med den hensikt å omgå plikten til samlet konsekvensutredning, ikke trekker i noen annen retning. WWF har hverken anført eller sannsynliggjort noen omgåelseshensikt. Staten hevder dessuten å ha etterlevd plandirektivet selv om man mener direktivet ikke gjelder på kontinentalsokkelen.
Tingrettens vurdering av saksbehandlingsfeilene
Tingretten vurderer om de konkrete manglene utgjør saksbehandlingsfeil som i så fall medfører ugyldighet. Tingretten lander på at det ikke er tilfellet.
Tingrettens konklusjon
Tingretten konkluderer med at åpningsvedtaket er gyldig.
Direktiv 2001/42/EF [Plandirektivet] og direktiv 2011/92/EU [Miljøvirkningsdirektivet 2011] («Prosjektdirektivet») er inntatt i EØS-avtalen Vedlegg XX Miljø.
Gjennom tingrettens premiss om at den må være tilbakeholden i å tilsidesette norsk lovgivning som er i strid med EØS-retten der denne er uklar, synes retten å overse svært sentral høyesterettspraksis. Prinsippet som tingretten tar til orde for, har blitt omtalt som «klarhetsprinsippet». Høyesterett la til grunn et slik prinsipp i Rt-1994-610 (bølgepappsaken). I Rt-1999-961 (Rest-Jugoslavia-kjennelsen) tok Høyesterett et betydelig steg bort fra prinsippet, og i plenumssaken Rt-2000-996 (Bøhler) forlot Høyesterett prinsippet mer eller mindre totalt. Svaret på om det foreligger motstrid kunne, ifølge Høyesterett, ikke løses ved hjelp av et generelt prinsipp, men må «bero på en nærmere tolking av de aktuelle rettsregler». Tingrettens premiss om at det skulle gjelde et klarhetsprinsipp som «ikke minst [gjelder] for nasjonale domstoler i første instans» – altså som er strengere for tingretten enn høyere instanser – synes også vanskelig å forsvare. Det måtte forutsette en formell rettskildelære som er ulik for de ulike rettsinstansene. Et klarhetsprinsipp – særlig et som er ulikt for tingrett og lagmanns-/Høyesterett – har for øvrig særskilt lite for seg på EØS-rettens område. Dersom EØS-retten fremstår uklar, har domstolene tross alt adgang til å forelegge saken for EFTA-domstolen.
Tingretten konstaterer hverken at plandirektivet kommer til anvendelse eller at det er brutt. Dersom øvre instanser i eventuelle ankerunder skulle komme til at begge deler er tilfellet, oppstår spørsmålet om hva som blir rettsfølgene av det. EU-domstolen har i en rekke saker om plandirektivet uttalt at medlemsstater må «eliminate the unlawful consequences of ... a breach of EU law» og at domstolene må treffe alle tiltak «within the sphere of their competence» til å reparere konsekvensutredningsfeil, jf. f.eks. C-24/19 A mfl. [SK] avsnitt 83. I utgangspunktet innebærer dette blant annet en plikt til å tolke nasjonale lovbestemmelser så reparasjonsfremmende som mulig, jf. forente saker C-378/07-C-380/07 Angelidaki avsnitt 203 og Siri Kildahl Venemyr, EØS-rettens krav til forvaltningsrettslige følger av feil, s. 48-51. Staten anførte at dette ikke gjelder når saksbehandlingsfeilene ikke kan ha innvirket, med henvisning til C-72/12 Altrip, C-134/17 Kommisjonen mot Tyskland og C-535/18. Anførselen virker imidlertid å bygge på en feilslutning. I avgjørelsene godtok EU-domstolen at tysk rett hadde som prosessforutsetning at en konsekvensutredningsfeil kan ha påvirket vedtakets innhold. Dette betyr imidlertid ikke at nasjonale domstoler kan unnlate å tolke bort innvirkningsvilkår der de har mulighet til dette. Reparasjonsplikten gjelder tross alt innenfor de rammer nasjonal rett setter, men tolket så reparasjonsfremmende som mulig. Dette synes å ha som følge at det i utgangspunktet kan være lov å ha innvirkningsvilkår for søksmålsadgang eller ugyldighet, men når det er rom for å tolke innvirkningsvilkåret bort (slik det antakelig er etter norsk rett), så er domstolene forpliktet til å benytte seg av det tolkningsrommet. Om dette får vi EFTA-domstolens syn i det såkalte klimasøksmål II, som EFTA-domstolen hadde muntlig høring om 19. desember 2024. Et særskilt spørsmål – som kun gjelder for plandirektivet, og som vi neppe får EFTA-domstolens syn på i klimasaken – er om plikten til å «eliminate the unlawful consequences of ... a breach» på plandirektivet kan oppfylles gjennom konsekvensutredning senere i prosessen. Høyesteretts flertall la det til grunn i et obiter dictum i HR-2020-2472-P (Klima) avsnitt 246. Mindretallet på fire dommere gjorde derimot ikke det. Det fremstår ikke åpenbart at flertallets syn er det riktige. For å lovliggjøre brudd på prosjektdirektivet etter at tillatelse er gitt, synes det å være et krav at tillatelsen suspenderes eller trekkes tilbake mens man gjennomfører en ny, direktivkonform konsekvensutredning, se forente saker C-196/16 og C-197/16 Comune di Corridonia avsnitt 43 og Venemyr s. 244. Det er vanskelig å se noen grunn til at det skulle vært annerledes etter plandirektivet. Noe annet kan åpne for omgåelser av direktivet som reduserer offentlighetens mulighet til effektivt å delta i beslutningsprosessen og dermed være i strid med et av direktivets formål.
(TOSL-2024-81980)
EHM