Internrettslige utgangspunkter og sakens hovedspørsmål

Utlendingsloven § 108 (3) bokstav e hjemler straff for den som overtrer et innreiseforbud etter lovens § 71 (2). En forutsetning er at innreiseforbudet er gyldig, jf. HR-2019-2400-A Innreiseforbud avsnitt 31. Gyldighetsprøvingen skjer på grunnlag av faktum på vedtakstidspunktet, jf. avsnitt 42 og Rt-2012-1985 Lengeværende barn I.

Lagmannsretten kom til at vedtaket var gyldig og at de øvrige vilkårene for straff var oppfylt. Dette ble ikke angrepet i Høyesterett.

Hovedspørsmålet i Høyesterett var dermed om EØS-retten medfører at bruddet på innreiseforbudet likevel ikke kan straffes, jf. folkerettsbegrensningene i straffeloven § 1 og utlendingsloven § 3.

Homogenitetsprinsippet – lik tolkning eller likt resultat?

Staten pekte i skranken på flere betenkeligheter ved et tolkningsprinsipp om homogenitet i resultat og tok til orde for at det heller gjelder et tolkningsprinsipp om homogenitet i tolkning. Foranledningen for anførselen var at EU-domstolens tolkning av unionsborgerdirektivet i C-456/12 O og B prekluderer tiltalte fra å ha rett til innreise og/eller opphold i Norge etter direktivet. EFTA-domstolen, forsvarerne og påtalemyndigheten brukte imidlertid dommen som argument for sin tolkning, fordi den viser at tiltalte ville hatt rett til innreise og/eller opphold etter TEUV art. 21 om situasjonen utspilte seg i en EU-stat. Argumentet hvilte på et tolkningsprinsipp om homogenitet i resultat. Høyesterett drøfter derfor hva slags homogenitetsprinsipp som må gjelde.

EØS-avtalens formål er å opprette et «ensartet» europeisk økonomisk samarbeidsområde, jf. EØS-avtalen art. 1 nr. 1 og fortalens avsnitt 4. Dette realiseres best gjennom lik fortolkning og anvendelse av reglene i EØS-området, jf. fortalen avsnitt 15.

Homogenitetsprinsippet er lagt til grunn av både EU-domstolen og EFTA-domstolen, jf. henholdsvis C-897/19 PPU I.N. med videre henvisninger og forente saker E-9/07 og E-10/07 L’Oréal.

Betydningen av homogenitetsprinsippet er at EU-domstolens uttalelser om EØS-relevante regler vil ha stor vekt når EFTA-domstolen og EFTA-statens domstoler skal tolke EØS-retten.

Siden EØS-avtalen ble inngått, har det gradvis utviklet seg en økende forskjell mellom rettsgrunnlaget i EU-pilaren og EFTA-pilaren.

Om endringene i EU-pilaren skal få rettslig betydning i EFTA-pilaren gjennom homogenitetsprinsippet, kan det gripe inn i EFTA-statenes suverenitet. Hensynet til forutberegnelighet og andre rettssikkerhetshensyn kan også tale imot å komme til likt resultat på ulikt rettskildegrunnlag. Tolkningsresultatet må derfor ha tilstrekkelig forankring i EØS-avtalen.

Det avgjørende er dermed hvilket grunnlag EØS-avtalen gir for det resultatet som gir lik behandling som i EU-pilaren, og hvor sterkt suverenitetshensyn gjør seg gjeldende.

EFTA-domstolens uttalelse og vekten av denne

EFTA-domstolen avga som nevnt rådgivende uttalelse i saken i E-6/23 MH. Høyesterett går inn på vekten av denne.

I skranken var det diskutert om terskelen for å fravike uttalelsen er høyere eller lavere her, ettersom EFTA-domstolens svar opprettholdt deres tidligere inntatte standpunkter og fordi Høyesterett var satt i storkammer. Høyesterett avgjør ikke diskusjonen eksplisitt, utover å peke på at EFTA-domstolen bygget på flere tidligere avgjørelser – E-26/13 Gunnarson, E-28/15 Jabbi og E-4/19 Campbell.

Høyesterett gjentar igjen at nasjonale domstoler må «legge stor vekt på hva EFTA-domstolen har uttalt om hvordan EØS-retten skal forstås», jf. HR-2016-2554-P Holship avsnitt 76, slik at det må foreligge «gode og tungtveiende grunner» for å fravike EFTA-domstolens forståelse av EØS-retten, jf. samme avsnitt.

Høyesterett påpeker at suverenitetshensyn kan utgjøre «gode og tungtveiende grunner», der EFTA-domstolen har gått langt i å tolke EØS-retten med formål om å oppnå et homogent resultat med EU-retten.

Har en tredjelandsborger som er familiemedlem til en EØS-borger en avledet rett til innreise og opphold i EØS-borgerens hjemstat?

Høyesterett ser først på utviklingen av retten til fri bevegelighet for personer i EU.

Det europeiske økonomiske fellesskapet hadde siden starten som mål å etablere et felles marked og fjerne hindre for fri bevegelighet av personer, jf. Romatraktaten art. 2 og 3 bokstav c. De materielle bestemmelsene omfattet imidlertid kun økonomisk aktive personer, slik som arbeidstakere, jf. art. 48.

I 1990 ble det vedtatt tre rådsdirektiver som ga rett til fri bevegelighet for økonomisk inaktive – direktiv 90/366/EØF om oppholdsrett for studenter, direktiv 90/365/EØF om oppholdsrett for pensjonister og direktiv 90/364/EØF om oppholdsrett for andre økonomisk inaktive. Direktivene ble vedtatt under henvisning til Romatraktaten art. 3 bokstav c, 8a og 235. Sistnevnte bestemmelse ga Rådet hjemmel til å treffe tiltak som er nødvendige for funksjonen til det indre marked, men som ikke kan hjemles i øvrige bestemmelser i traktaten.

Gjennom Maastricht-traktaten fra 1992, som opprettet Den europeiske union (EU), ble retten til fri bevegelighet forankret uttrykkelig i primærretten.

I 2004 ble unionsborgerdirektivet vedtatt. Direktivet erstattet blant annet direktiv 90/364/EØF om oppholdsrett og konsoliderte innholdet i tidligere direktiver. Direktivet ga ikke mindre omfattende rettigheter enn de tidligere direktivene, jf. C-127/08 Metock mfl. avsnitt 59.

I 2007 ble Lisboa-traktaten inngått, og denne videreførte tidligere Maastricht-traktatens regler om fri bevegelighet for økonomisk inaktive i TEUV art. 20 og 21.

Høyesterett går så over til å se på EØS-avtalens regler for fri bevegelighet.

EØS-avtalen ble inngått for å integrere EFTA-statene i det indre marked. Etter art. 1 nr. 2 omfatter samarbeidet de fire friheter, inkludert «fri bevegelighet for personer», jf. bokstav b. Ordlyden rommer også økonomisk inaktive. De materielle bestemmelsene omfatter imidlertid kun økonomisk aktive, se art. 28, 30 og 36.

De tre direktivene om fri bevegelighet for økonomisk inaktive, var innlemmet i EØS-avtalen fra starten av. Direktiv 90/364/EØF om oppholdsrett ble nevnt som en av de viktigste rettsaktene for fri bevegelighet for personer i proposisjonen om samtykke til ratifikasjon av avtalen, St.prp. nr. 100 (1991–1992), jf. side 251.

Partene til EØS-avtalen avga en felleserklæring da unionsborgerdirektivet ble innlemmet i 2007. Det het her at EØS-avtalen ikke inneholder begrepet unionsborgerskap, som ble innført ved Maastricht-traktaten. Det ble imidlertid nevnt at unionsborgerdirektivet gir rettigheter til tredjelandsborgere som er familiemedlemmer til en EØS-borger som utøver rett til fri bevegelighet etter EØS-avtalen.

Høyesterett går deretter over til å redegjøre for EU-domstolens avgjørelser i C-370/90 Singh og C-456/12 O og B.

Singh-saken gjaldt oppholdsrett i Storbritannia for en indisk statsborger som hadde giftet seg med en britisk statsborger. Ekteparet returnerte til Storbritannia for å drive næringsvirksomhet der, etter å ha arbeidet i Tyskland. EU-domstolen uttalte at en tredjelandsborger, i en slik situasjon, avleder rett til innreise og opphold i staten ekteparet reiser inn i etter Romatraktaten art. 52 og direktiv 73/148/EØF. Resultatet var begrunnet i at EU-borgeren ellers kan bli avskrekket fra å benytte seg av retten til fri bevegelighet.

I O og B vurderte EU-domstolen om tredjelandsborgere avledet rett til innreise og opphold i hjemstaten til en unionsborger som ikke hadde vært økonomisk aktiv i vertsstaten. Domstolen fant at unionsborgerdirektivet ikke gir tredjelandsborgere noen avledet rett til opphold i unionsborgerens hjemstat. En slik rett fulgte imidlertid av TEUV art. 21, som skiller seg fra EØS-avtalens motstykke ved at den gjelder «[e]very citizen of the Union» og ikke bare «arbeidstagere».

Høyesterett går deretter inn på grunnlaget i EØS-retten for avledet rett for tredjelandsborgere når EØS-borgeren er økonomisk aktiv.

Singh-dommen bygger på retten til fri bevegelighet i EU som arbeidstaker. Arbeidstakere har like rettigheter etter EØS-avtalen art. 28 som etter TEUV art. 45 og den tidligere Romatraktaten art. 48, som EU-domstolen bygget på. Det er derfor ikke tvilsomt at Singh-doktrinen kommer til anvendelse der EØS-borgeren har vært arbeidstaker i en annen EØS-stat. Ved retur til hjemstaten må EØS-borgerens familiemedlemmer dermed avlede rett til opphold der.

Høyesterett går deretter inn på grunnlaget i EØS-retten for avledet rett til tredjelandsborgere når EØS-borgeren er økonomisk inaktiv.

O og B-dommen kan ikke forstås slik at ordlyden i unionsborgerdirektivet er til hinder for at direktivet gir avledede rettigheter i EØS. EU-domstolen forutsetter at direktivet ikke i seg selv etablerer en rett til fri bevegelighet for unionsborgere, men kun vilkårene for utøvelse av retten, jf. art. 1 bokstav a. Retten til fri bevegelighet fulgte snarere av TEUV art. 21.

I en EØS-kontekst må imidlertid direktivet tolkes annerledes.

Ettersom EFTA-statene aksepterte ved innlemmelsen av unionsborgerdirektivet vilkårene for utøvelse av en rett til fri bevegelighet for økonomisk inaktive, må dette forutsette at statene aksepterte eksistensen av slik rett. Når en slik rett ikke finnes i EØS-avtalens hoveddel, må unionsborgerdirektivet anses å være rettighetsgrunnlaget. Høyesterett forklarer fyllestgjørende hvordan rettsutviklingen i EU- og EØS-retten støtter, eller i alle fall ikke hindrer, en slik forståelse.

Høyesterett konkluderer derfor med at «det av EØS-avtalen følger en avledet rett for tredjelandsborgere som er gift med en EØS-borger, til innreise og opphold i EØS-borgerens hjemstat også når EØS-borgeren er økonomisk inaktiv».

Suverenitetshensyn er ikke til hinder for denne konklusjonen. Det er tale om å tolke en rett til fri bevegelighet som har ligget i EØS-avtalen fra begynnelsen av, i lys av effektivitetsprinsippet og på tilsvarende måte som for arbeidstakere. Konklusjonen kan anses som en viss rettsutvikling, men «ikke noe stort sprang». Tolkningen gir heller ikke staten vesentlig videre plikter.

Rekkevidden av en avledet rett for tredjelandsborgere

Det er et vilkår at det er en familietilknytning mellom tredjelandsborgeren og EØS-borgeren som oppfyller definisjonen i unionsborgerdirektivet art. 2 nr. 2.

Videre følger det av O og B-dommen at ikke ethvert opphold i en annen medlemsstat kan gi grunnlag for avledete rettigheter; EØS-borgerens opphold i vertsstaten må reelt kunne sette borgeren i stand til å bygge opp eller konsolidere et familieliv i versstaten. Oppholdet må være minst tre måneder. Alternativt må EØS-borgeren ha hatt til hensikt å oppholde seg i vertsstaten i mer enn tre måneder, samtidig som oppholdet er egnet til å etablere eller styrke et familieliv.

I tillegg følger det av art. 7 nr. 1 bokstav b at EØS-borgeren må ha tilstrekkelige midler til livsopphold for seg selv og familien sin og er dekket av sykeforsikring.

Tredjelandsborgere avleder ikke rettigheter av økonomisk inaktive bare ved langvarige opphold i EØS-borgerens hjemstat, men også ved kortvarige opphold.

Utslaget i denne saken

Lagmannsretten skulle vurdert om tiltalte på innreisetidspunktet hadde avledet rett til innreise og opphold i Norge på grunnlag av EØS-retten. Siden lagmannsrettens domspremisser ikke gir Høyesterett grunnlag for å ta stilling til om tiltalte hadde avledet slik rett, må dommen oppheves.