Sakens bakgrunn

I Tyskland er tillatelse til å drive bensinstasjoner og spisesteder tilknyttet motorveinettet gitt ved konsesjon. Disse konsesjonene var lenge gitt til et statseid selskap, uten at det ble avholdt anbud, I 1998 valgte Tyskland å privatisere driften av selskapet, noe som førte til at konsesjonene fikk nye holdere.

Hver konsesjon gir plikt og rett til å drifte tjenester på bestemt sted langs motorveien, som et visst antall bensinpumper, toaletter og døgnåpen åpningstid. I 2022 vedtok tyske myndigheter, som konsesjonsgiver, å endre konsesjonen slik at det også ble stilt krav om at konsesjonærene måtte etablere og drifte hurtigladere til elbil. Dette ble gjort gjennom en endring i eksisterende konsesjoner, med hjemmel i konsesjonskontraktsdirektivet artikkel 43(1)(c), som fritar fra plikten om anbud på visse vilkår.

Konsesjonene som ble gitt før 1998 ble med grunnlag i reglene om egenregi tildelt uten forutgående konkurranse. Ved endringen tilfredsstilte konsesjonsinnehaver ikke lenger kriteriene for at anskaffelsen anses som egenregi, slik at det opprinnelige grunnlaget for å unnta oppdraget for anbud ikke lenger var til stede. At en konsesjon (eller anskaffelse) blir utført i egenregi, betyr at staten selv utfører oppdraget.

To selskaper som opererer i markedet for hurtigladere stevnet tyske myndigheter. De hevdet at myndighetene ikke kunne supplere konsesjonene med et krav om hurtigladere, uten å legge det ut på anbud, når konsesjonen ikke lenger blir utført i egenregi.

Den tyske domstolen forela spørsmål til EU-domstolen om det at oppgaven, på tidspunktet konsesjonen blir endret, ikke lenger utføres i egenregi, fører til at direktivet artikkel 43(1)(c) ikke kommer til anvendelse.

På grunn av anførslene til Kommisjonen og saksøkeren i det tyske søksmålet, behandlet domstolen to ytterligere spørsmål. Det første var om det har noe å si om den opprinnelige konsesjonen oppfylte de krav som stilles til utdeling av konsesjoner. Det andre var om kravet til årsakssammenheng mellom behovet for endring av konsesjonen og eksterne omstendigheter.

EU-domstolens vurdering

Er artikkel 43(1)(c) oppfylt også der en konsesjon ble uført i egenregi, men ikke lenger blir det ved endringstidspunktet?

EU-domstolen innleder med å bemerke at det også før direktivet var tillatt å gi offentlige tjenesteoppdrag gjennom konsesjon uten å legge oppdraget på anbud, og at hjemmelen i dag finnes i direktivet artikkel 17. Videre må en endring av en konsesjonskontrakt tilfredsstille EU-reglene på endringstidspunktet, og ikke på tidspunktet konsesjonen ble gitt. Dersom den som er gitt konsesjon oppfyller vilkårene i artikkel 17, er det ikke krav til at konsesjonen legges ut på anbud. Motsetningsvis må en endring i konsesjonen føre til at konsesjonen legges ut på anbud, med mindre vilkårene i artikkel 43 er oppfylt.

Ordlyden i artikkel 43(1)(c), som ifølge fortalen er ment å avklare vilkårene for når en endring i konsesjon utløser anbudsplikt, gir ingen indikasjoner på at artikkelen ikke skal gjelde i situasjoner som i den aktuelle saken.

Det samme gjelder sammenhengen artikkel 43 inngår i. Domstolen har nemlig tidligere tolket direktiv 2014/24/EU (innkjøpsdirektivet) artikkel 72(1)(d)(ii), som er identisk med artikkel 43 bokstav d, slik at en kontrakt kan endres uten nytt anbud, selv om oppdraget opprinnelig ble utført i egenregi. Selv om det i den dommen ble stilt et krav om at den opprinnelige tildelingen ble gitt etter en anbudsprosedyre, gjelder situasjonen i bokstav d en annen enn i denne saken, som reguleres av bokstav c. Kravet om at den opprinnelige konsesjonen er gitt etter en anbudsprosedyre kan derfor ikke innfortolkes i artikkel 43(1)(c).

Videre, når det gjelder den sammenhengen bestemmelsen inngår i, bestemmer første setning i artikkel 43 første ledd, at konsesjoner i visse tilfeller kan endres uten ny anbudskonkurranse. Domstolen bemerker at dette ikke tilsier at endringer kun kan gjøres ved konsesjoner som opprinnelig er tildelt etter et anbud, men kun at endringer i konsesjonen som ikke faller inn under tilfellene i artikkel 43, må skje etter et anbud.

Når det kommer til bestemmelsens formål, kommer det frem av fortalens punkt 76 at artikkel 43 er ment å gi myndighetene en viss fleksibilitet til å endre konsesjonene i tråd med eksterne omstendigheter som ikke kunne forutsees da konsesjonen ble gitt. Å skulle begrense denne fleksibiliteten slik at den ikke gjelder konsesjoner som i utgangspunktet ble utført i egenregi, men ikke blir det ved endringstidspunktet, har verken støtte i bestemmelsens ordlyd eller konteksten, og kan ikke anses å reflektere EU-lovgivers intensjon.

Domstolen besvarer spørsmålet bekreftende.

Betydningen av at den opprinnelige konsesjonstildelingen var rettmessig

Spørsmålet ble reist fordi tysk lovgivning har foreldelsesfrister for å angripe lovligheten av en konsesjonstildeling. Selskapene som nå, på grunn av endringen av konsesjonen, har interesse av å angripe den opprinnelige tildelingen, vil ikke ha mulighet til det.

EU-domstolen bemerker at det er direktiv 89/665/EØF [klagebehandling i forbindelse med offentlige innkjøp] som regulerer spørsmålet om tilgang til effektive rettsmidler i saker om offentlige innkjøp. Direktivet skal sikre tilgang til klageprosedyrene for alle som har eller har hatt en interesse i å få tildelt en offentlig kontrakt eller konsesjon. Direktivet skal på den andre siden sikre klageprosedyrer som er effektive og kan settes i gang så raskt som mulig mot avgjørelser som kan stride mot EU-lovgivning. I den sammenheng er det adgang til å sette rimelige preklusive tidsfrister, som er ment å sikre forutsigbarhet for at tildelingene ikke er angripelige etter tidsfristenes utløp. Disse tidsfristene er i tråd med de grunnleggende rettighetene til effektiv domstolsbeskyttelse, og er i tråd med kravene til effektiv rettergang etter direktiv 89/665/EØF.

Det følger dermed verken av konsesjonskontraktsdirektivet eller direktiv 89/665/EØF at medlemsstatene plikter å undersøke om den opprinnelige konsesjonen ble tildelt rettmessig etter at eventuelle nasjonale preklusive tidsfrister er passert.

Årsakssammenheng mellom behov for endring av konsesjonen og eksterne omstendigheter

For at konsesjonen skal kunne endres uten nytt anbud, er det krav om at endringen skyldes et behov som er «forårsaket» av eksterne omstendigheter som myndigheten ikke kunne forutse da konsesjonen ble gitt.

Det at konsesjonskontraktsvilkårene ikke dekker den nye situasjonen som oppstår er ikke nok for at den nye omstendigheten har «forårsaket» et behov. Det stilles krav til at konsesjonsoppgavene ikke kan bli gjennomført på en korrekt måte uten at konsesjonen endres.

Videre kommer ikke bestemmelsen til anvendelse der endringen fører til at konsesjonens overordnede karakter endres. Det er tilfellet når arbeidet eller tjenestene som utføres under konsesjonen blir erstattet med noe annet eller når konsesjonstypen blir grunnleggende forandret.

EU-domstolens konklusjon

EU-domstolen konkluderte med at det ikke har betydning for artikkel 43(1)(c) at en konsesjon som opprinnelig ble utført i egenregi, ved endringstidspunktet ikke lenger blir det.

Videre konkluderer domstolen med at prinsippet om effektiv rettergang og effektive rettsmidler etter direktiv 89/665/EØF ikke er til hinder for preklusive tidsfrister i saker om konsesjonstildeling, selv ikke der en endring av konsesjonen kan gi en aktør interesse av å få prøvd om tildelingen var rettmessig.

Til slutt kom domstolen til at et behov for endring er «forårsaket» av nye omstendigheter som myndigheten ikke kunne forutse bare dersom endringen kreves for at den korrekte gjennomføringen av konsesjonen kan fortsette.

Direktiv 2014/23/EU (konsesjonskontraktsdirektivet) er tatt inn i EØS-avtalen vedlegg XVI Offentlige innkjøp, og er gjennomført i norsk rett gjennom lov 17. juni 2016 nr. 73 (anskaffelsesloven) og forskrift 12. august 2016 nr. 976 (konsesjonskontraktforskriften).

ESE