Sakens bakgrunn

Den 26. juli 2023 reiste ESA traktatsbruddsøksmål mot Norge, der det ble krevd dom for fire påstander som alle gikk ut på at Norge ved å opprettholde bestemmelser i pasient- og brukerrettighetsloven (pbrl.) og prioriteringsforskriften har brutt sin plikt etter EØS-avtalen art. 36 og/eller 3 og trygdeforordningen art. 20 (2). Forløpet til søksmålet startet i 2009, der ESA tok initiativ til å undersøke om reglene var i tråd med EØS-retten. Etter utveksling av åpningsbrev, to grunngitte uttalelser og en supplerende grunngitt uttalelse fastholdt ESA at den fortsatte opprettholdelsen av reglene var i strid med EØS-retten. Norge anførte at de nasjonale lovene var i tråd med EØS-retten.

Påstandene vil bli presentert og behandlet løpende.

EFTA-domstolens vurdering

EFTA-domstolen vier stor plass til de prosessrettslige utgangspunktene for et traktatbruddsøksmål. EFTA-domstolen kan av eget tiltak vurdere om vilkårene i ODA art. 31 om traktatbruddsøksmål foreligger. Etter denne bestemmelsen skal ESA dersom den anser en EFTA-stat for å ikke ha oppfylt sine forpliktelser etter EØS-avtalen eller ODA, gi en grunngitt uttalelse etter at medlemsstaten er gitt anledning til å uttale seg. Dersom medlemsstaten ikke retter seg etter uttalelsen innen den fastsatte frist, kan ESA bringe saken inn for EFTA-domstolen.

ESAs åpningsbrev og påfølgende grunngitte uttalelser avgrenser søksmålet ved at saken ikke kan utvides utover det som fremgår av påstandene. De grunngitte uttalelsene og påstandene må derfor være basert på de samme grunnlagene og anførsler. Er de ikke det, skal påstanden avvises.

Formålet med prosedyren er å gi EFTA-staten mulighet til å tilpasse seg de kravene som følger av EØS-retten, samt å presentere sitt forsvar mot ESAs anklager på en effektiv måte. Dette betyr ikke at påstandene i stevningen behøver være helt sammenfallende med påstandene i åpningsbrevet og i den grunngitte uttalelsen. Stevningens påstander kan begrenses, men de kan ikke utvides eller endres.

Hvorvidt en EFTA-stat har oppfylt sine forpliktelser etter EØS-avtalen, må avgjøres på tidspunktet når fristen som ESA har fastsatt i den grunngitte uttalelsen utløper. Endringer som kommer etter dette tidspunkt kan ikke tas i betraktning.

Videre må påstandene være fremsatt presist og sammenhengende, slik at medlemsstaten og EFTA-domstolen blir klar over omfanget av det påståtte bruddet på EØS-retten. Dette er nødvendig for at medlemsstaten skal kunne presentere et effektivt forsvar, og for at domstolen skal kunne avgjøre om EØS-retten har blitt brutt. Herunder må ESAs søksmål inneholde en sammenhengende og detaljert begrunnelse for hvorfor de mener at medlemsstaten ikke har oppfylt sine forpliktelser etter EØS-avtalen.

Det er i lys av dette EFTA-domstolen må undersøke om søksmålet kan tas opp til realitetsbehandling, herunder om de påståtte krenkelsene i påstanden korresponderer med de påståtte krenkelsene i de grunngitte uttalelsene og den supplerende grunngitte uttalelsen.

ESAs første påstand

ESAs første påstand er at Norge «ved å opprettholde lovgivning som [pbrl.] § 2-1b (4) og prioriteringsforskriften § 6, som urettmessig begrenser eller ikke inkluderer rettigheten til å søke sykehusbehandling i en annen EØS-stat når en medisinsk forsvarlig frist for å gi behandling ikke kan overholdes, har unnlatt å oppfylle sine forpliktelser etter art. 20 nr. 2 i forordning (EF) nr. 883/2004 og/eller art. 36 i EØS-avtalen».

Påstanden er ment å være reflektert i tredje punkt av den operative delen til den grunngitte uttalelsen. Der er det påståtte bruddet på EØS-retten beskrevet slik at Norge ved å opprettholde lovgivning som prioriteringsforskriften § 6, som forhindrer pasienter, hvis frist for medisinsk forsvarlig behandling har utløpt, fra å kunne direkte henvende seg til en annen aktør for medisinsk behandling i et EØS-land. På denne måten sikrer ikke Norge at pasienten får nødvendig tillatelse etter trygdeforordningen art. 20 (2) og/eller får refusjon i henhold til EØS-avtalens art. 36. Som et resultat har Norge ikke heller oppfylt sine forpliktelser etter forordning (EF) nr. 883/2004 og EØS-avtalen art. 36 og direktiv 2011/24/EU (Pasientrettighetsdirektivet) art. 7(6), 7(9)-7(11) og 8(1), 8(3)-(5) og 9(1).

EFTA-domstolen peker på to vesentlige forskjeller mellom påstanden og den grunngitte uttalelsens punkt 3. Den første er at den operative delen av den grunngitte uttalelsen ikke inkluderer en henvisning til pbrl. § 2-1b (4). Bestemmelsen var riktignok nevnt i punkt én av den grunngitte uttalelsen. Dette punktet rettet seg mot at Norge ikke har gitt full effekt og prioritet til trygdeforordningens art. 20 gjennom å ha motstridende bestemmelser, og dermed også har brutt EØS-avtalens art. 3, 7 og 35. Dette er imidlertid en annen påstand, som i henhold til ESA har blitt løst ved at trygdeforordningen ble gjennomført i norsk lov fra 25. november 2022. Påstanden går derfor utover de påståtte krenkelsene som er å finne i de operative delene av de to grunngitte uttalelsene.

Den andre forskjellen er at krenkelsen er beskrevet spesifikt i tredje punkt av den operative delen av den grunngitte uttalelsen. Krenkelsen som er beskrevet i påstandens punkt en er derimot beskrevet mer generelt, og har et bredere nedslagsfelt. Herunder indikerer termen «urettmessig begrenser eller ikke inkluderer» en annen rettslig vurdering enn termen «forhindre» som er brukt i den grunngitte uttalelsen. En pasient vil bare være «forhindret» fra å benytte seg av det minimumsvern EØS-retten gir dersom nasjonale bestemmelser krever at pasienter får behandling i Norge i situasjoner hvor vedkommende kan søke sykehusbehandling i en annen EØS-stat på statens regning, jf. trygdeforordningens art. 20 (2) og EØS-avtalen art. 36. En nasjonal lovgivning som urettmessig begrenser eller ikke inkluderer et minimumsvern av sykehusbehandling i EØS-området innebærer at ordningene ikke er i overenstemmelse med EØS-retten. Dermed skiftes vurderingen fra om det er en hindring til en vurdering av om det foreligger en restriksjon, og om den kan rettferdiggjøres. Ved dette har essensen ved anklagen blitt endret.

EFTA-domstolen mener derfor at de påståtte krenkelsene i påstandens punkt én, ikke korresponderer med de påståtte krenkelsene i punkt tre av den operative delen av den grunngitte uttalelsen. Påstanden avvises.

ESAs andre påstand

I påstandens punkt 2, ber ESA om at EFTA-domstolen erklærer at Norge «ved å opprettholde lovgivning som [pbrl.] §§ 2-1b (5) og 2-4a (2) bokstav a og prioriteringsforskriften § 3..., som ikke korrekt gjenspeilet eller ikke korrekt gjenspeiler pasienters rettigheter til å søke behandling i en annen EØS-stat når den samme behandlingen eller en like effektiv behandling ikke kan gis i hjemstaten innen en medisinsk forsvarlig frist, har unnlatt å oppfylle sine forpliktelser etter [trygdeforordningen art. 20 (2)] og/eller art. 36 i EØS-avtalen».

ESAs andre påstand er likest punkt to av den operative delen til den grunngitte uttalelsen. En sammenligning mellom de to, avslører imidlertid to vesentlige forskjeller. Den ene er at den grunngitte uttalelsen ikke inkluderer en referanse til pbrl. 2-4a (2) bokstav a, hvilket påstanden gjør. Domstolen kommer til at dette endrer den påståtte krenkelsen, og at dette endrede bruddet ikke var inkludert i den operative delen av den supplerende grunngitte uttalelsen. Den andre vesentlige endringen er at ESA har utvidet og endret det påståtte bruddets rekkevidde i påstanden, sammenlignet med andre punkt i den operative delen av den grunngitte uttalelsen. Den grunngitte uttalelsen beskriver den påståtte krenkelsen i form av at det ikke gis en tilstrekkelig konkret vurdering om hvorvidt like effektiv behandling kan gis til den enkelte pasienten innen en forsvarlig frist. ESAs andre påstand avvises.

ESAs tredje påstand

ESAs tredje påstand går ut på at ved at Norge «ved å opprettholde en klage- og saksbehandlingsstruktur etter bestemmelser som [pbrl.] § 7-2 og prioriteringsforskriften § 7 og 8, som forhindrer eller avskrekker klageinstansene etter [pbrl.] og prioriteringsforskriften fra korrekt å anvende og sikre pasienters rettigheter til å søke behandling i en annen EØS-stat når den samme behandlingen eller en like effektiv behandling ikke kan gis i hjemstaten innen en medisinsk forsvarlig frist, og/eller ved å opprettholde en forvaltningspraksis som ikke sikrer slike rettigheter, har unnlatt å oppfylle sine forpliktelser etter trygdeforordningen art. 20 (2) og/eller art. 36 i EØS-avtalen, hvilket også er i strid med art. 3 i EØS-avtalen».

Det er to vesentlige forskjeller mellom punkt to av den operative delen til den supplerende grunngitte uttalelsen. Den første er at ESAs påstand om at praksisen bryter med forordningens art. 20 ikke finnes i noen av de grunngitte uttalelsene. Påstandens punkt 3 beskriver den påståtte krenkelse som «og/eller ved å opprettholde en forvaltningspraksis som ikke sikrer slike rettigheter». Den supplerende grunngitte uttalelsen referer ikke til et selvstendig brudd på EØS-retten ved å vise til eksistensen av en forvaltningspraksis.

Den andre forskjellen er at beskrivelsen av den påståtte krenkelsen er vesentlig forskjellig beskrevet i den supplerende grunngitte uttalelsen, enn i påstandens punkt tre. Beskrivelsen er så forskjellig at Norge kan måtte forandre sitt forsvar under sakens forberedelse og overfor EFTA-domstolen. Begge de vesentlige endringene innebærer en endring som utvider og endrer påstanden. Tredje påstand avvises.

ESAs fjerde påstand

I ESAs fjerde påstand ber de domstolen erklære at Norge, «ved å opprettholde og anvende ovennevnte uklare og/eller motstridende nasjonale regler og praksis knyttet til pasienters rettigheter til å søke behandling i en annen EØS-stat har unnlatt å overholde prinsippet om rettssikkerhet og undergravd effektiviteten av art. 36 i EØS-avtalen og [trygdeforordningen] art. 20 nr. 2, i strid med disse artiklene, og/eller effektiviteten av art. 3 i EØS-avtalen».

Den påståtte krenkelsen er til en viss grad reflektert i begge grunngitte uttalelser. Det foreligger imidlertid fire vesentlige forskjeller mellom påstanden i de operative delene av den grunngitte uttalelsen og den supplerende grunngitte uttalelsen sammenlignet med ESAs påstand overfor EFTA-domstolen. Forskjellene bidrar til å endre og utvide ESAs påstanden. På denne bakgrunn avvises fjerde påstand.

EFTA-domstolens konklusjon

Saken avvises.

Å si at EFTA-domstolens avvisning av saken er pinlig for ESA er neppe en overdrivelse. Søksmålet startet allerede i 2009, og har kostet mange ressurser for samtlige parter. Med avvisningen er det fremdeles uklart om de norske pasientreglene overholder EØS-retten. Tidligere i høst, i sak E-13/23, avviste også EFTA-domstolen ESAs traktatsbruddsøkmål på prosessuelt grunnlag (omtalt i EUR-2025-1-2). Se https://rett24.no/articles/efta-domstolen-overrasket-alle-og-kastet-ut-esas-sykehussoksmal-mot-norge for nærmere omtale av saken.

EOE