Sakens bakgrunn

Energidepartementet ga ved vedtak tillatelse til utbygging og drift av tre felter i Nordsjøen, Breidablikk, Tyrving og Yggdrasil. Før tillatelsene ble gitt ble det gjennomført miljøkonsekvensvurderinger, men disse tok ikke hensyn til såkalte tredjepartsutslipp. Tredjepartsutslipp er klimagassutslipp fra bruk av olje og gass som utvinnes og deretter selges til tredjeparter.

Miljøorganisasjonene Greenpeace Norden og Natur og ungdom saksøkte staten med påstand om at tillatelsene er ugyldige. De mener blant annet at EIA-direktivet krever at miljøkonsekvensvurderingen som skal gjøres før tillatelse gis skal omfatte tredjepartsutslipp. Oslo tingrett ga organisasjonene medhold, og staten anket dommen. Lagmannsretten forela tre spørsmål til EFTA-domstolen.

EFTA-domstolens vurdering

Første spørsmål

Første spørsmål var om klimagassene som frigjøres fra olje og gass som utvinnes fra et prosjekt og selges til tredjeparter skal regnes som dens miljømessige «virkninger» etter EIA-direktivet artikkel 3 nr. 1.

Etter EIA-direktivet artikkel 2 nr. 1 må det foretas en miljøkonsekvensvurdering dersom det antas at prosjektet kan ha vesentlige miljøvirkninger. Denne må foretas før tillatelse til prosjektet gis, slik at myndighetene kan ta miljøvirkninger i betraktning så tidlig som mulig. Det følger av fortalen at målet med EIA-direktivet er å fastsette minstekrav til vurderingen av prosjekters miljøkonsekvenser for å forebygge miljøskader og oppnå et høyt beskyttelsesnivå for miljøet.

I tillegg skal konsekvensvurderingen sikre at offentligheten blir informert og i stand til å delta i beslutningsprosessen. Slik deltakelse må skje på et tidlig stadium, der valgmulighetene fortsatt er åpne og reelle.

Om innholdet av artikkel 3 nr. 1 – hva som menes med et prosjekts «virkninger» – skal miljøkonsekvensvurderingen beskrive og vurdere prosjektets direkte og indirekte virkninger på flere faktorer, herunder klimaet. Ordlyden viser ikke uttrykkelig til tredjepartsutslipp. I den sammenheng viser EFTA-domstolen til at bestemmelser skal tolkes etter dens ordlyd, kontekst og formålene som forfølges av den rettsakten bestemmelsen inngår i. EIA-direktivet viser at det ikke bare er virkningen av byggearbeidene, men fremfor alt virkningene av prosjektet som skal vurderes. Vurderingen skal identifisere og beskrive prosjektets direkte og indirekte virkninger på klimaet.

Organisasjonene anførte at dersom det ikke hadde vært for de aktuelle prosjektene, ville klimagassene ha forblitt lagret under jorden og dermed hverken blitt forbrent eller ført til utslipp. Utvinningen er dermed en nødvendig forutsetning for at utslipp vil kunne skje, og tredjepartsutslipp er en sannsynlig virkning av prosjektet.

Staten hadde tre innsigelser til dette. For det første at det kreves mellomliggende aktivitet, særlig raffinering, før utslippene realiseres. Slik aktivitet krever egne utbygginger som er omfattet av egne miljøkonsekvensvurderinger, som fører til at tredjepartsutslipp delvis er omfattet av andre prosjekter som dekkes av EIA-direktivet. Til dette bemerker EFTA-domstolen at et eventuelt etterfølgende prosjekts konsekvensvurdering ikke berører det forutgående prosjektets plikt til vurdering, og det er heller ikke noe i direktivets ordlyd som stenger for at én virkning må vurderes i forbindelse med flere prosjekter. I tillegg skal miljøkonsekvensvurderingene av et prosjekt vurderes tidligst mulig, slik at disse kan tas hensyn til i beslutningsprosessen. Opplysninger om prosjektets utslipp, og dermed antatte virkning på klimaet, er særlig relevant informasjon for myndighetenes vurdering av om tillatelse skal gis. Dersom utslippene er vesentlige og sannsynlige, må slike indirekte virkninger tas med i miljøkonsekvensvurderingen.

For det andre anførte staten at en viss andel av råoljen som utvinnes aldri brennes, men brukes til andre produkter og formål. Til dette bemerker EFTA-domstolen at dette ikke er et hinder for at tredjepartsutslipp vurderes. Selv om oljen som utvinnes vil brukes til ulike formål, vil det fortsatt være mulig å identifisere den sannsynlige bruken, og virkningen på klimaet, av utvinningen.

For det tredje anførte staten at det kan være vanskelig å beregne netto, i motsetning til brutto, utslipp av utvinningen. Det er fordi fravær av utvinning kan medføre at andre produsenter øker sin eksport eller utvinning, og fordi olje og gass fungerer som alternativer til energiformer som gir høyere utslipp. EFTA-domstolen viser til at etter ordlyden er det prosjektet som er i fokus for vurderingen, og ikke andre prosjekters virkninger på klimaet. Rettspraksis viser at det er prosjektets virkninger som skal vurderes, og ikke eventuelle effekter prosjektet har på andre utslipp. Det skal dermed ikke foretas en slik «nettoanalyse», selv om direktivet ikke stenger for at dette gjøres i tillegg.

Konklusjonen til EFTA-domstolen er at «virkninger» etter EIA-direktivet artikkel 3 nr. 1 skal forstås slik at tredjepartsutslipp er omfattet.

Andre spørsmål

Andre spørsmål er om EØS-avtalen artikkel 3 krever at nasjonale domstoler, så langt nasjonal rett tillater det, eliminerer de ulovlige konsekvensene av tillatelsen den manglende konsekvensvurderingen er knyttet til.

EIA-direktivet fastsetter at miljøkonsekvensvurderingen skal foretas i sin helhet før utbyggingstillatelse gis, men angir likevel ikke konsekvensene av et brudd på denne plikten. EFTA-domstolen finner imidlertid at prinsippet om lojalt samarbeid etter EØS-avtalen artikkel 3 forplikter EØS-statene til å eliminere de ulovlige konsekvensene av et brudd på EØS-avtalen. De skal dermed treffe alle nødvendige tiltak for å reparere unnlatelsen av å gjennomføre en vurdering, for eksempel ved å tilbakekalle eller suspendere en tillatelse som er gitt. Domstolene skal tolke og anvende nasjonal rett på en slik måte at det er mulig å eliminere konsekvensene av bruddet på EØS-retten. De nærmere prosessreglene hører under statenes autonomi, men må følge ekvivalensprinsippet og effektivitetsprinsippet.

EØS-retten er ikke til hinder for nasjonale bestemmelser som i visse tilfeller muliggjør at tiltak som strider med EØS-retten blir etterfølgende godkjent. Dersom manglende konsekvensutredning skal kunne avhjelpes etter at tillatelse til prosjektet er gitt, må to vilkår være oppfylt. For det første må de nasjonale reglene som tillater slik avhjelp ikke gi de berørte parter mulighet til å omgå eller unnlate å anvende EØS-rettens bestemmelser. For det andre må vurderingen ikke bare ta hensyn til de fremtidige miljøkonsekvensene, men også konsekvensene som skriver seg fra tiden etter oppstart av prosjektet.

Det er de nasjonale domstolene som må vurdere om vilkårene for slik etterfølgende avhjelpsadgang foreligger.

Tredje spørsmål

Tredje spørsmål er om en nasjonal domstol kan, med tilbakevirkende kraft, gjøre unntak fra plikten til miljøkonsekvensvurdering dersom det er godtgjort at unnlatelsen ikke har påvirket utfallet av beslutningsprosessen.

EFTA-domstolen bemerker at et unntak fra å vurdere miljøkonsekvensene av betydelige klimagassutslipp ville undergravd hele EIA-direktivets formål. En nasjonal domstol kan derfor ikke gjøre unntak med tilbakevirkende kraft fra plikten etter artikkel 3 nr. 1 til å vurdere de direkte og indirekte miljøvirkningene av et prosjekt.

Under visse omstendigheter kan nasjonale domstoler midlertidig opprettholde virkningene av en nasjonal bestemmelse som er i strid med EØS-retten, og dermed opprettholde en tillatelse gitt i strid med EØS-retten frem til mangelen er rettet. Rettspraksis har tidligere gitt slik adgang der det er tale om tvingende hensyn til miljøvern eller der oppheving av tiltaket ville ført til reell risiko for avbrudd i elektrisitetsforsyning. Rene økonomiske hensyn kan ikke anses som tvingende i denne sammenhengen. EFTA-domstolen bemerker at det ikke er noen indikasjoner på at det foreligger et tvingende allment hensyn i denne saken, men at det er opp til den anmodende domstolen å ta endelig stilling til dette.

EFTA-domstolens konklusjon

På det første spørsmålet konkluderer domstolen med at klimagassutslipp som følger av tredjeparters disposisjoner over utvunnet olje og gass anses som «virkninger» etter EIA-direktivet artikkel 3 nr. 1.

På det andre spørsmålet konkluderer domstolen med at nasjonale domstoler har plikt til, så langt det er mulig etter nasjonal rett, å reparere ulovlige konsekvenser av brudd på plikten til miljøkonsekvensvurdering. Dette er likevel ikke til hinder for etterfølgende godkjennelse dersom to vilkår er oppfylt; at EØS-rettens bestemmelser ikke omgås, og at vurderingen også tar hensyn til konsekvensene som er oppstått eller vil oppstå fra prosjektets start.

På det tredje spørsmålet konkluderer domstolen med at det ikke er adgang til å gi unntak fra miljøkonsekvensvurdering med tilbakevirkende kraft ut fra en formodning om at kunnskap om miljøvirkningene ikke ville hatt innvirkning på vedtaket. Det er imidlertid adgang til å midlertidig opprettholde det ulovlige vedtaket dersom tvingende allmenne hensyn tilsier det, men rene økonomiske hensyn er ikke et slikt hensyn.

Direktiv 2011/92/EU [EIA-direktivet] er tatt inn i EØS-avtalen vedlegg XX Miljø. Forskrift 27. juni 1997 nr. 653 (petroleumsforskriften) § 22a bokstav b er ment å gjennomføre EIA-direktivet artikkel 3 nr. 1 i norsk rett.

EFTA-domstolen gir miljøorganisasjonene medhold i sitt syn på de fleste punkter, og særlig i hvilken grad tredjepartsutslipp må vurderes etter EIA-direktivet. Uttalelsen gir også anvisning på hvordan lagmannsretten må forholde seg til at det er begått en saksbehandlingsfeil. EFTA-domstolen legger opp til at saksbehandlingsfeilen medfører en strengere konsekvens for vedtaket enn det som følger av forvaltningsloven § 41. Det er etter dette ikke selvsagt at utbyggingstillatelsen må kjennes ugyldig av lagmannsretten. Særlig konklusjonen i det andre spørsmålet gir en åpning for at staten kan vinne frem.

Avgjørelsen viser at EØS-retten har betydning for vurderingen av hvilke virkninger det skal ha i norsk rett at EØS-rettslige krav til saksbehandling og vedtaksinnhold ikke er fulgt, og dermed at EØS-retten har betydning også i spørsmål som gjerne behandles under overskriften «alminnelig forvaltningsrett». For en nærmere behandling av hva EØS-retten krever, og ikke krever, i slike situasjoner viser vi til Venemyr, «EØS-rettens krav til forvaltningsrettslige følger av feil» (2024).

ESE