Sakens bakgrunn

En kommune i Slovenia ga en apotekkjede konsesjon til å drive et apotek uten at det på forhånd var varslet at konsesjon skulle gis. En konkurrerende apotekkjede klagde på tildelingen, og mente at kommunen ikke hadde fulgt den prosedyren som kreves etter konsesjonskontraktsdirektivet. Kommunen anførte at konsesjonstildelingen ikke dekkes av direktivets virkeområde, fordi apoteket er å anse som «non-economic services of general interest» etter artikkel 4 (2). De vektla blant annet at slovensk rett klassifiserer apotekdrift slik.

Det slovenske klagenemnden for offentlige anskaffelser forela spørsmål til EU-domstolen der de spurte om:

1. Kan tjenestene som er knyttet til det å drive et apotek klassifiseres som ikke-økonomiske tjenester av allmenn interesse etter artikkel 4 (2)?

2. Kan de samme tjenestene klassifiseres som «sosialtjenester og annen særlig tjenesteyting» etter konsesjonskontraktsdirektivet artikkel 19?

EU-domstolens vurdering

Første spørsmål

EU-domstolen starter med å bemerke at det i saken er tale om å yte apotektjenester mot betaling. For å besvare spørsmålet, må konseptet ikke-økonomiske tjenester av allmenn interesse tolkes. Tjenester som dekkes av dette begrepet, faller utenfor direktivets rekkevidde.

Begrepet er ikke definert i EU-traktatene eller i sekundærlovgivning. Artikkel 4 (2) gir heller ikke antydning til at nasjonal rett skal være bestemmende for begrepets innhold. Det følger derimot av behovet for ensartet anvendelse av EU-rett at EU-rettslige begreper skal tolkes autonomt, med mindre noe annet er fastsatt. Begrepets innhold må tolkes i lys av bestemmelsens kontekst og lovgivningens formål. Om nasjonal rett klassifiserer en tjeneste til å falle under begrepet er dermed ikke avgjørende.

EU-domstolen viser her til at et velfungerende indre marked, som inkluderer tjeneste- og etableringsfriheten, er avhengig av et autonomt innhold av begrepet «non-economic services of general interest». En inkonsistent tolkning kan føre til en fragmentering av det indre markedet, og klassifisering i nasjonal rett kan derfor ikke være avgjørende.

Når det kommer til innholdet av begrepet, består det av to kumulative vilkår. For å falle inn under begrepet må en tjeneste for det første være av «general interest», og for det andre må det være «non-economic». EU-domstolen ser først på det sistnevnte vilkåret.

Dette må tolkes i lys av frihetene som skal sikres i EU-retten. For «tjenester» spesielt betyr det at begrepet må tolkes i lys av at EU-retten skal sikre frihet til tjenestefriheten som kommer frem i TEUV artikkel 56, som begrenser seg til tjenesteyting mot betaling.

Videre følger det av rettspraksis at tjenester som gjøres mot betaling er å anse som «økonomisk aktivitet». Dette underbygges av ordlyden i direktivets artikkel 1, hvor det står at de aktivitetene som direktivet regulerer, må gjøres mot betaling for at det skal være dekket av direktivet. Når det kommer til apotekdrift spesifikt har domstolen i tidligere rettspraksis kommet til at det utgjør en økonomisk aktivitet, og at en som drifter et apotek drifter det med mål om profitt.

Et slikt standpunkt kan ikke endre seg på grunn av, slik den slovenske staten anførte, at den lønnsomheten er underordnet andre formål ved driften, at den er delvis offentlig finansiert og at den er en integrert del av helsevesenet. Det er fordi det eneste avgjørende momentet for om tjenesten er en økonomisk aktivitet er om tjenesten er ytt mot betaling.

Det er dermed klart at apotekdriften er en økonomisk aktivitet, og domstolen vurderer ikke «general interest»-vilkåret.

Andre spørsmål

EU-domstolen går gjennom et vedlegg til direktivet, og finner at der apotektjenester er klassifisert som sosialtjenester og annen særlig tjenesteyting. Det følger da et mildere regime for disse type tjenester, ved at det ikke er alle krav i direktivet en konsesjonstildeling da må oppfylle. Det er opp til den foreleggende nemnden å først avgjøre om tildeling av tillatelsen i den foreliggende saken er å anse som en konsesjonsutdeling etter direktivet. Deretter må nemnden avgjøre om tjenesten i den foreliggende saken er en slik tjeneste hvor det stilles færre krav til konsesjonstildelingen.

EU-domstolens konklusjon

EU-domstolen konkluderte i første spørsmål med at tjenester knyttet til driften av et apotek ikke dekkes av begrepet ikke-økonomiske tjenester av allmenn interesse i konsesjonskontraktsdirektivet artikkel 4 (2).

I det andre spørsmålet konkluderte EU-domstolen med at driften av apotektjenester er å anse som «sosialtjenester og annen særlig tjenesteyting» etter konesjonskontraktsdirektivet artikkel 19.

Direktiv 2014/23/EU (konsesjonskontraktsdirektivet) er tatt inn i EØS-avtalen vedlegg XVI Offentlige innkjøp. Det er gjennomført i norsk rett gjennom lov 17. juni 2016 nr. 73 om offentlige anskaffelser (anskaffelsesloven) og forskrift 12. august 2016 nr. 976 om konsesjonskontrakter (konsesjonskontraktforsrkiften).

Selv om domstolen uttaler at de tolker begrepet ikke-økonomiske tjenester av allmenn interesse etter konsesjonskontraktsdirektivet, er betraktningene såpass generelle – og forankret i grunnleggende forutsetninger for de fire frihetene – at de er overførbare til liknende bestemmelser i andre direktiver og forordninger. EU-domstolen setter en lav terskel for at en tjeneste skal anses som økonomisk, og dermed for at direktivet skal komme til anvendelse. Dette er nok også å forvente for tilsvarende spørsmål som gjelder utøvelsen av økonomisk aktivitet på det indre markedet.

ESE