Sakens bakgrunn

I september 2022 ble den generelle adgangen til innleie av arbeidskraft fra bemanningsforetak for arbeid av midlertidig karakter opphevet. I tillegg ble forskrift om innleie fra bemanningsforetak innført, der innleie fra bemanningsforetak for bygningsarbeid i Oslo, Viken og tidligere Vestfold ble forbudt. Endringene trådte i kraft 1. april 2023.

Hovedregelen er at arbeidstaker skal ansettes fast og direkte hos arbeidsgiver, jf. arbeidsmiljøloven (aml.) § 14-9 første ledd. Aml. § 14-12 første ledd gir likevel adgang til innleie fra bemanningsforetak i samme utstrekning som det kan avtales midlertidig ansettelse etter aml. § 14-9 første ledd bokstav b til e. I forskriften er blant annet innleie av helsepersonell unntatt fra innleieforbudet.

Som følge av regelendringene, åpnet ESA traktatbruddssak mot Norge. I åpningsbrev av 19. juli 2023 tok ESA til orde for at reglene utgjør ulovlige restriksjoner på EØS-avtalen art. 36 om tjenestefriheten. Staten fastholdt at reglene er i tråd med EØS-avtalen.

Flere bemanningsselskaper reiste sak mot staten, med påstand om erstatning på grunn av at de nye reglene brøt med EØS-avtalen art. 36 og vikarbyrådirektivet art. 4. Innleieforbudet ble således angrepet langs to linjer – den folkerettslige gjennom ESA, og den internrettslige gjennom erstatningssøksmålet for tingretten.

Tingretten forela EFTA-domstolen flere tolkningsspørsmål, som EFTA-domstolen besvarte i E-2/24 (omtalt i EUR-2024-19-1).

To andre saker ble forent til felles behandling med den første saken. Også i disse sakene er det bemanningsforetak som anfører at innleieforbudet er i strid med EØS-avtalen, og krever erstatning for det tapet forbudet hevdes å ha påført dem. Etter hvert anførte alle saksøkerne at regelendringene var i strid med EØS-avtalens art. 28, 31 og 36. En anførsel om at endringene var i strid med vikarbyrådirektivet ble frafalt. Tingretten besluttet at det i første omgang bare skulle tas stilling til spørsmålet om erstatningsplikt foreligger, og utsatte utmålingsspørsmålet.

Tingrettens vurdering

Spørsmålet om saksøkerne som arbeidsgivere kan påberope seg EØS-avtalen artikkel 28 om fri bevegelighet for arbeidstakere

EØS-avtalen art. 28 (2) slår fast at «[d]en frie bevegelighet innebærer at all forskjellsbehandling av arbeidstagere fra EFs medlemsstater og EFTA-statene på grunnlag av statsborgerskap skal avskaffes når det gjelder sysselsetting, lønn og andre arbeidsvilkår».

Reglene om fri bevegelighet for arbeidskraft har som sitt primære rettighetssubjekt arbeidstakere, men kan under visse omstendigheter påberopes av arbeidsgivere, jf. C-202/11 Las avsnitt 18. I E-2/24 avsnitt 67 begrunnes dette med at «reglene om fri bevegelighet for arbeidstakere lett vil kunne motvirkes hvis EØS-statene kan omgå forbud etter disse reglene bare ved å pålegge arbeidsgivere forpliktelser eller vilkår med hensyn til en arbeidstaker ansatt hos dem, og som ville vært hindringer på utøvelsen av arbeidstakerens rett til fri bevegelighet etter EØS-avtalen art. 28 dersom de ble pålagt arbeidstakeren direkte». For å sikre at arbeidstakeres rett til å bli ansatt og arbeide uten forskjellsbehandling blir effektiv, må regelen suppleres av arbeidsgivers korresponderende rett til å ansette arbeidstakere i samsvar med reglene om fri bevegelighet for arbeidstakere.

Arbeidsgiver har altså adgang til å påberope seg reglene om fri bevegelighet for arbeidstakere. Adgangen gjelder bare i den utstrekning at de pålagte forpliktelsene eller vilkårene direkte eller indirekte medfører begrensninger i arbeidsgivers adgang til å ansette arbeidstakere fra andre EØS-stater. EFTA-domstolens rådgivende uttalelse kan slik tingretten ser det ikke forstås slik at den har tatt stilling til om saksøkerne kan påberope seg EØS-avtalen art. 28 i denne saken.

I denne saken er det bare vedtatt begrensninger i produksjonsbedriftens adgang til å leie inn arbeidskraft fra bemanningsforetak. Reglene legger ingen begrensinger på forholdet mellom bemanningsselskapene som arbeidsgivere og de ansatte. Bemanningsselskapene står fremdeles fritt til å velge hvem de vil ansette. De omtvistede reglene i denne saken pålegger derfor ikke bemanningsselskapene som arbeidsgivere noen forpliktelser eller vilkår som direkte eller indirekte fører til begrensninger i sammenheng med ansettelser.

Tingretten finner at saksøkerne, som arbeidsgivere, ikke kan påberope seg reglene om fri bevegelighet for arbeidstakere i denne situasjonen.

Spørsmålet om saksøkerne kan påberope seg EØS-avtalen art. 31 om etableringsfriheten

Av EØS-avtalen art. 31 (1) fremgår det at «[i] samsvar med bestemmelsene i denne avtale skal det ikke være noen restriksjoner på etableringsadgangen for statsborgere fra en av EFs medlemsstater eller en EFTA-stat på en annen av disse staters territorium. Dette skal gjelde også adgangen til å opprette agenturer, filialer eller datterselskaper for så vidt angår borgere fra en av EFs medlemsstater eller en EFTA-stat som har etablert seg på en av disse staters territorium». Etableringsadgangen skal omfatte «adgang til å starte og utøve selvstendig næringsvirksomhet og til å opprette og lede foretak, særlig selskaper som definert i art. 34 annet ledd, på de vilkår som lovgivningen i etableringsstaten fastsetter for egne borgere, med forbehold for bestemmelsene i kapitlet om kapital», jf. annet ledd.

Etableringsfriheten omfatter i sin kjerne situasjoner der et selskap som er etablert i en EØS-stat oppretter et datterselskap eller en filial i en annen EØS-stat. Reglene omfatter også tilfeller der et slikt selskap eller en statsborger i en EØS-stat får en slik eierandel i kapitalen i et selskap som er etablert i en annen EØS-stat at det er mulig å utøve «bestemmende innflytelse over selskapets beslutninger og treffe avgjørelser om dets virksomhet», jf. E-2/24 avsnitt 78.

Tingretten finner at bare bemanningsbyrået NH Bemanning AS, som er datterselskap til et dansk morselskap, kan påberope seg etableringsfriheten. De øvrige saksøkerne har ikke morselskaper som er etablert i andre EØS-stater, og kan ikke påberope seg etableringsfriheten. Tingretten finner, i tilslutning til EFTA-domstolen, at de omtvistede tiltakene utgjør restriksjoner på etableringsadgangen fordi de for det første begrenser bemanningsbyråenes mulighet til å leie ut arbeidskraft når arbeidet er av midlertidig karakter, og for det andre fordi de i enkelte regioner forbyr innleie fra bemanningsfortak. Dette kan, slik tingretten, i tilslutning til EFTA-domstolen, ser det, hindre eller gjøre det mindre attraktivt å benytte seg av den etableringsadgangen EØS-avtalen art. 31 gir.

Spørsmålet om saksøkerne kan påberope seg EØS-avtalen art. 36 om tjenestefriheten

Av EØS-avtalen art. 36 (1) fremgår det at «[i]nnen rammen av bestemmelsene i denne avtale skal det ikke være noen restriksjoner på adgangen til å yte tjenester innen avtalepartenes territorium for statsborgere i en av EFs medlemsstater eller en EFTA-stat som har etablert seg i en annen av EFs medlemsstater eller EFTA-stat enn tjenesteytelsens mottager».

Et grunnvilkår for at grunnfrihetene om fri bevegelighet får anvendelse er at det foreligger et grensekryssende element. Det er fire grensekryssende tilfeller der tjenestefriheten får anvendelse: (1) tjenesteyteren krysser grensen for å tilby tjenestene, (2) tjenestemottakeren krysser grensen for å motta tjenestene, (3) tjenesteyteren og mottakeren krysser grensen, hvorpå tjenesten leveres og (4) selve tjenesten krysser grensen.

Tingretten kommer til at det ikke foreligger et grensekryssende element for ti av saksøkerne, da de alle er hjemmehørende og utelukkende yter tjenester i Norge.

For den siste saksøkeren, et polsk rekrutteringsbyrå, kommer tingretten til at det foreligger et relevant grensekryssende element.

Tingretten tar så fatt på spørsmålet om det foreligger restriksjon på tjenestefriheten for det polske selskapet. Det vises til E-2/24 avsnitt 57 som sier at «nasjonal lovgivning som gjelder for alle aktører som utøver virksomhet på nasjonalt territorium, og som ikke har til formål å fastsette vilkårene for de berørte foretakenes tjenesteyting, og hvis eventuelle begrensende virkninger på tjenestefriheten er for usikre og indirekte til at den fastsatte forpliktelsen kan anses å begrense denne friheten, ikke er i strid med forbudet i EØS-avtalen artikkel 36».

Regelendringen gjelder innleie av arbeidskraft, og ikke rekrutteringsvirksomhet som er den tjenesten det polske selskapet tilbyr. De tjenester som det polske selskapet tilbyr omfattes derfor ikke av de omtvistede regelendringene. Eventuelle begrensende virkninger på tjenestefriheten er etter tingrettens oppfatning dessuten for usikker og indirekte til at de omtvistede regelendringene kan anses for å begrense denne friheten. Tingretten finner at tiltakene ikke utgjør en restriksjon på tjenestefriheten for det polske rekrutteringsfirmaet.

Kan restriksjonen på etableringsfriheten til NH Bemanning AS kan rettferdiggjøres?

Det avgjørende for at en restriksjon kan rettferdiggjøres er at «restriksjonen får anvendelse uavhengig av nasjonalitet, av tvingende allmenne hensyn, forutsatt at tiltaket er egnet til å sikre oppnåelsen av det fastsatte målet og ikke går lenger enn det som er nødvendig for å nå det», jf. E-2/24 avsnitt 94. De grunner som medlemsstaten påberoper seg som rettferdiggjøringsgrunn «må ledsages av passende dokumentasjon eller en analyse av egnetheten eller forholdsmessigheten av det tiltaket medlemstaten har truffet», jf. avsnitt 95. Det er ikke nok med rene generaliseringer om tiltakets mulighet til å nå formålet bak restriksjonen – det må foreligge konkret dokumentasjon som underbygger medlemsstatens argumenter om tiltakets egnethet. Medlemsstatene har bevisbyrden.

Formålet bak tiltakene var å begrense bruk av innleie fra bemanningsforetak, som fortrenger «faste, direkte ansettelser», samt å «beskytte arbeidstakere, forebygge misbruk, sikre et velfungerende arbeidsmarked og ivareta arbeidstakerens helse og sikkerhet». Tingretten finner at tiltakene forfølger legitime formål, og viser til at dette fremgår klart av Prop. 131 L (2021–2022) pkt. 5 og 6.

Hva gleder vilkåret om tiltakenes egnethet bemerker tingretten at det etter EØS-retten hverken gjelder et strengt beviskrav eller krav om noen bestemt type dokumentasjon. Basert på informasjonen som fremgår av Prop. 131 L (2021–2022) og en Fafo-rapport om virkninger av innstramminger i innleieregelverket, finner tingretten det bevist at departementet hadde god grunn til å anta at endringene i innleiereglene ville motvirke innleie som fortrengte faste, direkte stillinger, samt de andre nevnte formålene.

Det avgjørende er derfor om regelendringene er egnet til å oppnå formålene på en «konsistent og sammenhengende» måte. Tiltakene er underlagt flere unntak. Unntak fra bestemmelser kan i enkelte tilfeller påvirke lovens konsistens. Dette gjelder særlig om unntakene på grunn av deres rekkevidde «fører til et resultat som er i strid med lovens formål», jf. E-2/24 avsnitt 117.

I vurderingen må det tas hensyn til formålet bak unntakene, samt konsekvensene de har for oppnåelsen av de forfulgte målene. Det avgjørende er om tiltakene er av «et slikt omfang at de hindrer oppnåelsen av målene som er lagt til grunn for å rettferdiggjøre den aktuelle restriksjonen», jf. E-2/24 avsnitt 120.

Tingretten kommer til at unntakene fra forbudet mot innleie av arbeidskraft, verken samlet eller enkeltvis hindrer oppnåelse av de formålene som ligger til grunn for innleiebegrensningen. Til unntaket for innleie av helsepersonell, bemerkes det at dette er begrunnet i hensynet om å «sikre forsvarlig drift av helse- og omsorgstjenester». Arbeids- og inkluderingsdepartementets veileder legger føringer for praktiseringen av forsvarlighetskravet der adgangen til innleie er en sikkerhetsventil, og kun forbeholdt tilfeller der det oppstår uventet bemanningsbehov, til tross for ellers god grunnbemanning. I disse tilfeller er økt bemanning nødvendig for å sikre forsvarlig drift. Tingretten finner at slik innleie ikke fortrenger formålet om faste, direkte ansettelser.

Neste spørsmål er om tiltakene følger formålene på en konsistent og sammenhengende måte når de også omfatter innleie av arbeidstakere som er fast ansatt hos et bemanningsforetak.

Tingretten finner at fast ansettelse ikke er sammenlignbart med faste, direkte ansettelser i produksjonsbedriftene, da det ikke gir arbeidstakere like god beskyttelse som å være direkte ansatt i produksjonsbedriftene. En arbeidstaker som er fast ansatt i et bemanningsforetak utfører fremdeles arbeid av midlertidig art for produksjonsselskapene, og er avhengig av at det kommer nye oppdrag vedkommende kan leies ut til. Arbeidet er derfor preget av en grunnleggende usikkerhet tilknyttet fremtidig arbeid. Tingretten kommer derfor til at det er konsistent og sammenhengende at innleiebegrensningen også gjelder personer som er fast ansatt i bemanningsforetak.

Videre finner tingretten at innleiereglenes geografiske begrensning ikke rokker ved reglenes konsistens, idet bruken av innleie var særlig høy i Oslo, Viken og tidligere Vestfold.

Tingretten kommer til at egnethetsvilkåret er oppfylt.

Nødvendighetsvilkåret: om tiltakene går lengre enn det nødvendige for å oppnå formålene

Nødvendighetsvilkåret innebærer at tiltakene ikke kan erstattes med like nyttige alternative tiltak, som utgjør et mindre inngrep i EØS-avtalens grunnleggende friheter.

De siste 20 årene har det vært stor vekst i bruken av innleie fra bemanningsforetak. Av forarbeidene fremgår det at flere tiltak har blitt vurdert og prøvd, men ikke blitt vurdert som effektive nok til å sikre hovedregelen om fast ansettelse. Heller ikke riktig praktisering av dagjeldende regelverk ble ansett som tilstrekkelig til å sikre hovedregelen om fast ansettelse.

Tingretten finner at det ikke finnes alternative tiltak som er like effektive til å nå formålet om økt direkte, faste ansettelser. Nødvendighetsvilkåret er oppfylt, og restriksjonen er med dette rettferdiggjort.

Tingrettens konklusjon

Staten frifinnes.

EOE