Sakens bakgrunn

Frogn kommune besluttet i 2015 å bygge et bade- og treningsanlegg i Drøbak. Kommunen besluttet i 2016 at anlegget også skulle inkludere et treningssenter, «Bølgen trening». Treningssenteret skulle drives kommersielt – etter vedtektene skulle driften «minimum gå i null» – av et foretak som var heleid av kommunen.

Det var flere overføringer mellom kommunen og Bølgen trening. Før oppstart ble det gitt et lån for innkjøp av treningsutstyr. I 2019 ble åpning utsatt på grunn av mangler ved bygget, og kommunen ga et driftstilskudd på grunn av den utsatte åpningen. På grunn av koronapandemien ble det gitt et driftstilskudd for å dekke underskudd. I 2021 ble det tatt beslutning om å fortsette driften av treningssenteret, og som en konsekvens av dette måtte kommunen i 2021 og 2022 gi nye driftstilskudd for å dekke senterets underskudd.

Tre selskaper («treningssentrene») som driver treningssentre i Drøbak tok ut søksmål mot Frogn kommune der de krevde erstatning. Treningssentrene anførte at Frogn kommune hadde gitt ulovlig statsstøtte til Bølgen trening. Tingretten frifant Frogn kommune. Treningssentrene anket, og fikk medhold i lagmannsretten i en dom fra 2023, en dom kommunen anket til Høyesterett. I Høyesterett hadde kommunen en ny anførsel, der de hevdet at overførslene ikke innebar en økonomisk fordel for Bølgen trening. Høyesterett konkluderte med at alle vilkårene for at kommunes overførsel utgjorde statsstøtte var oppfylte, bortsett fra vilkåret om at støtten utgjorde en økonomisk fordel. Høyesterett fant at den ikke hadde bevismessig grunnlag for å avgjøre spørsmålet, opphevet dommen og henviste saken tilbake til lagmannsretten, på tross av at det ikke var gjort noen feil fra lagmannsrettens side.

I den nye behandlingen for lagmannsretten, var spørsmålet om overførslene fra Frogn kommune til Bølgen trening utgjorde en økonomisk fordel.

Lagmannsrettens vurdering

Det lagmannsretten skal avgjøre er om Frogn kommunes tilskudd til Bølgen trening i 2021 og 2022, som sikret videre drift av senteret, utgjorde en økonomisk fordel etter statsstøtteforbudet i EØS-avtalen artikkel 61.

Lagmannsretten starter med å gjengi Høyesteretts redegjørelse for forståelsen av det EØS-rettslige rammeverket for om noe utgjør en økonomisk fordel etter statsstøtteforbudet. Det er utviklet et såkalt markedsaktørprinsipp, som innebærer at man skal vurdere om det offentlige har gjort investeringer på markedsmessige vilkår eller ikke. Prinsippet er anvendelig når staten opptrer som eier eller investor, men ikke når den opptrer som offentlig myndighet. Man trenger ikke nødvendigvis å påberope seg markedsaktørprinsippet for at det skal være anvendelig.

Det avgjørende er om mottakeren av tilskuddet ville ha oppnådd tilsvarende fordel fra en privat aktør, slik at tilskuddet fremstår økonomisk, forretningsmessig og finansielt rasjonelt. Denne vurderingen skal i etterkant vurderes i et forhåndsperspektiv, altså at man kun skal se på den informasjonen som var tilgjengelig for den offentlige myndigheten på beslutningstidspunktet. Etterpåklokskap er dermed ikke et relevant moment, men det er relevant i hvilken grad den offentlige myndighet foretok forutgående vurderinger når det skal tas stilling til om tilskuddet ble gitt på forretningsmessige vilkår eller ikke. Etter ESAs retningslinjer er sakens kompleksitet i forhold til de vurderinger som er gjort før tilskuddet ble gitt, et moment i vurderingen av om markedsaktørtesten er bestått.

Høyesterett la videre til grunn at Frogn kommune opptrådte som eier av Bølgen trening, ikke som offentlig myndighet, ved driften av treningssenteret, og at det var gjort forsvarlige vurderinger knyttet til etableringen av treningssenteret. Det er kun beslutningen om å videreføre driften som skal vurderes.

Lagmannsretten går så gjennom den økonomiske situasjonen for treningssenteret ved starten av 2021. Koronapandemien hadde ført til at man på dette tidspunktet hadde betydelig færre medlemmer i treningssenteret enn det forretningsplanen la opp til. Dette ledet til at inntektene vart langt under det budsjetterte ved dette tidspunktet, og at fremtidsutsiktene var usikre. I tillegg var det for 2021 budsjettert med et overskudd som etter lagmannsrettens syn ikke var realistisk. Treningssenteret endte også opp med å gå i underskudd, et underskudd kommunen som nevnt dekket.

Lagmannsretten går over til den konkrete vurderingen av om den løpende driftsstøtten i løpet av 2021 og beslutningen om driftstilskudd i 2022 skal regnes som en økonomisk fordel etter EØS-avtalen artikkel 61.

Det første spørsmålet er om Frogn kommune opptrådte som eier eller offentlig myndighet da disse beslutningene ble tatt. Treningssentrene anførte at markedsaktørprinsippet ikke kan anvendes fordi kommunen tok hensyn til ikke-økonomiske hensyn som å gi befolkningen et bredt treningstilbud. Lagmannsretten tolket imidlertid Høyesteretts uttalelser slik at det ikke skal avgjøres om kommunen opptrådte som eier eller ikke, men kun om kommune fulgte markedsaktørprinsippet.

Det avgjørende er om Frogn kommune med tilskuddene har gitt Bølgen trening en økonomisk fordel som en privat eier i en tilsvarende situasjon ikke ville fått.

Også for denne konkrete vurderingen har Høyesterett gitt føringer for lagmannsretten. Det må tas stilling til på hvilke tidspunkter kommunen måtte foreta vurderinger av om tilskuddene var forretningsmessige, og hvor grundige vurderingene måtte være. Det er tre ulike disposisjoner det er tale om, men de henger tett sammen. I tillegg må kommunen, som har ubegrenset ansvar for treningssenterets forpliktelser, sammenlignes med et selskap med ubegrenset ansvar.

Lagmannsretten vurderer at situasjonen til treningssenteret ved inngangen av 2021 var svært krevende, og at en privat aktør i tilsvarende situasjon ville ha foretatt en grundig vurdering av forutsetningene for videre drift senest ved dette tidspunktet. Vurderingen måtte ha sammenliknet videre drift med frys av aktiviteten, nedleggelse eller overdragelse til en annen aktør. Kommunen har imidlertid ikke lagt frem dokumentasjon på at slike vurderinger ble tatt i 2021, og det ble forklart i retten at kommunen ikke hadde vurdert nedleggelse av driften.

BDO hadde i 2017 fremlagt en lønnsomhetsanalyse på bestilling fra kommunen, som etter lagmannsrettens syn underbygget at en rasjonell markedsaktør ikke ville foretatt investeringer slik kommunen gjorde.

Lagmannsretten ser så på hvilke utgifter og besparinger kommunen ville hatt ved ikke å videreføre driften av treningssenteret i 2021, og kommer til at en privat eier med ubegrenset ansvar ikke ville ha videreført driften i 2021. Tilskuddene som Bølgen treningssenter fikk innebar en økonomisk fordel som de ikke kunne ha forventet å få av en forretningsmessig rasjonell markedsaktør. Etter en forretningsmessig rasjonell vurdering ville man ha kommet til at den nødvendige investeringen for videre drift ikke kom til å gi avkastning.

Lagmannsretten kommer dermed til at tilskuddene var en økonomisk fordel, og at alle vilkårene for at tilskuddene fra Frogn kommune til Bølgen trening i 2021 og 2022 utgjorde ulovlig statsstøtte etter EØS-avtalen artikkel 61 er oppfylt.

Kommunen hadde anført at lagmannsretten måtte foreta en ny vurdering av erstatningskravene som hadde blitt avgjort i dommen fra 2023. Lagmannsretten mente at en ny vurdering ikke hadde ført til et nytt resultat, og foretok dermed ikke en ny vurdering. Erstatningskravene som kommunen ble idømt i 2023 ble dermed stående.

Lagmannsrettens konklusjon

Lagmannsretten konkluderer med at Frogn kommunes tilskudd i 2021 og 2022 til drift av Bølgen trening utgjorde ulovlig statsstøtte etter EØS-avtalen artikkel 61.

Frogn kommune dømmes til å betale erstatning til de tre treningssentrene som saksøkte kommunen, på henholdsvis 250 000 kroner, 200 000 kroner og 75 000 kroner.

Statsstøtteforbudet i EØS-avtalen artikkel 61 gjelder som norsk lov med forrang, jf. EØS-loven § 1. Forbudet har sitt EU-rettslige motstykke i TEUV artikkel 107. Rettspraksis fra EU-domstolen som gjelder artikkel 107 er relevant for tolkningen av statsstøtteforbudet etter EØS-avtalen artikkel 61, ettersom EØS-avtalen skal sikre ensartet indre marked, jf. EØS-avtalen artikkel 1 nr. 1 og nr. 2 bokstav e.

Denne saken er for øvrig ikke den eneste rettsprosessen byggingen av Bølgen bad har skapt. Frogn kommune hevet kontrakten med entreprenøren, hvorpå entreprenøren ble tilkjent erstatning for urettmessig heving. Frogn kommune havnet så i en tvist med sine egne prosessfullmektiger, der de krevet ansvarserstatning fordi kommunen endte opp med enorme sakskostnader. Den saken endte i forlik.

Rettssakene er likevel ikke nødvendigvis ferdig med dette: Frogn kommune besluttet 15. september 2025 å anke dommen i statsstøttesaken til Høyesterett.

ESE